民事审判中的村规民约与基本权利

刘志刚

民事审判中的村规民约与基本权利

刘志刚

村规民约既承载着实现村民自治的宪法使命,同时又具有解决乡村民事纠纷的“私法”功能。在民事审判中,它往往是法院用来解决民事纠纷的事实上的依据。在基本权利适用于民事审判的背景下,村规民约与基本权利二者之间往往存在着逻辑上的关联,该种关联由以存在的共性场景是法律缺位。在该共性场景之下,二者在民事审判中的适用不存在绝对的先后次序,而是呈现出一种平行的、互动的外在面向。村规民约与基本权利在民事审判中不可能直接适用,它们适用的共同管道是公序良俗原则。

民事审判;村规民约;基本权利

首先,虽然我国现行《宪法》第8、9、10条确立了农村的集体所有制,但是除却上述宪法规定和为数不多的少数法律规定之外,国家并没有关涉农村集体所有制的相关法律规定。这事实上意味着国家一方面通过对土地、自然资源的集体所有的确认将村民们制度性地凝聚在一个小共同体之内,另一方面却又没有进而给这个小共同体提供相关的秩序型构规则。

其次,1998年通过的《村民委员会组织法》规定,农村实行村民自治,村民委员会是基层群众性自治组织,乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助,但不得干预依法属于村民自治范围内的事项。这实际上意味着农村社区是脱离于国家行政管理体制之外的,国家立法机关没有、也不应该提供相关的社区秩序管理规则,政府也没有对社区内部秩序进行行政管理的依据和责任,农村的内部秩序主要通过村规民约、村民委员会来疏导。

再次,基于农村现行的集体所有制制度以及各地农村所存在的地域差异,国家目前没有关于农村内部公益事业方面的具体规定,像儿童入学、老年人入养老院、环境卫生等方面的问题,更多地属于村民自治的范畴,主要通过村规民约来凝聚民意并进而在村里付诸实施。

在上述诸种因素的综合作用下,乡村中形成了事实上的“法律不入”之地,乡村社会秩序的调整结构性地由国家转移到了村规民约的肩上,而后者在民主程序的框定之下,也显现出了与乡土民情、社会伦理的内在相宜性,成为化解乡村社区民间纠纷、整合乡村秩序的重要机制。然而,立基于乡村民主多数同意基础之上的村规民约并不能确保其获得乡村社区中每一个村民的同意或者恒久支持,当村民个体的利益在村规民约作用的场景下面临着现实冲击的时候,一些具有宪法观念的村民便在自身功利主义的驱使下将村规民约整合下的民间冲突呈送至法院,谋求借助司法的力量将基本权利的精神渗透到乡村社区。这样一来,先前获得村民多数同意、并在法律缺位的场景下维护和调理着乡村秩序的村规民约便面临着来自司法的消极检视,基本权利也便在民事审判中和村规民约出现了逻辑上的关联。

传统宪法学理论认为,基本权利是指向于国家公权力机关的一种权利,对私人之间的民事纠纷没有实际的意义。但是,自20世纪以来,由于国家职能的结构性转移、承担公共职能的私人团体的出现以及立法不作为引发的基本权利的虚置等诸多方面的原因,基本权利面临着来自私法主体的现实侵害。基于对该种情势的因应,基本权利的目标指向出现了拓展,由先前单一指向于国家公权力机关转变为同时也可以指向于私法主体,民事审判中开始援引基本权利来处理和解决民事纠纷。但是,基本权利毕竟不同于民事权利,它在民事审判中的适用是有附加条件的。就适用前提来说,基本权利只有在法律缺位的情形下才能够在民事审判中适用,否则就会有损于法律所承载的多数民主制度。从理论上来说,法律缺位可以从两个方面来理解：

其一,相关民事法律规定的缺位。也就是说,法院在处理和解决民事纠纷的时候,首先要考虑的是作为民法之渊源、法院裁判之准椐的法律是如何规定的,只有在没有上述法律规定的情形下,才能够考虑适用基本权利来处理和解决民事纠纷。

其二,具体形成基本权利之内容的其他相关法律的缺乏。也就是说,载明于宪法的基本权利仅仅是一个关涉权利的总括性名称,其具体内容需要通过法律来加以充实和具体化。只有在此类法律缺位的前提下,法院才能考虑适用基本权利来处理和解决相关民事纠纷。

那么,作为基本权利在民事审判中适用之前提条件的法律缺位究竟指的是上述哪种意义上的法律缺位呢?笔者认为所指的应该是前者。在笔者看来,两种类型的法律缺位所反映的不是同一个层面的问题。就前者来说,它所牵涉到的是基本权利与作为民法之渊源、法院裁判之准椐的法律之间的关系。两者相比,法律无疑是应该优先适用的。毕竟,宪法中所确定之基本权利,仅仅是一个权利的名称而已,并没有关涉该基本权利内容方面的规定,需要通过法律加以具体化。对普通法院来说,它所需要做的是依据已经存在的具体法律来审理民事案件,而不是动辄上升到宪法层面,从宪法中去寻找权利乃至对其所找寻到的基本权利进行内容上的挖掘。否则,作为宪政之基石的民主多数机制将在普通法院基于“神圣使命”感的推动下而进行的挖掘中被侵蚀乃至根本摧毁。普通法院的职责仅仅是依法审理案件,而不是检视法律本身存在的缺误。因此,在民事法律存在的前提下,法院所需要做的就是依据民法审理案件;只有在相关民事法律缺位的前提下,法院才能够适用基本权利来处理民事问题。与前种类型的法律缺位相比,后者所牵涉的实际上是基本权利与形成其内容的、且与民法无甚瓜葛的其他法律之间的关系。也就是说,在前种类型的法律缺位已经确证、且进而关涉到援引基本权利去处理该民事纠纷的前提下,权衡决定应该直接援引宪法中的基本权利条款还是通过援引形成基本权利内容的相关法律,从而间接达到援引基本权利条款之效果的问题。按照后者的基本思路,只有在形成基本权利内容的其他相关法律也缺位的情形下,才能进而援引基本权利条款处理相关民事纠纷。对此,笔者不以为是。

“齐玉苓案件”发生之后,围绕基本权利条款与其他相关法律规定在民事审判中的关系问题,法学界进行了讨论,大致有三种观点,即“法律优先适用说”[6](P327-333)、“宪法、法律平行适用说”[7]、“折中说”。[8](P168)上述观点折射出一个焦点问题,即基本权利条款与为具体法律所具体化了的基本权利之间的关系问题。该问题在逻辑上和上述第二种类型的法律缺位实际上是关联在一起的。笔者认为,从逻辑上来说,法院固然可以通过援引形成基本权利内容的其他法律来达到适用基本权利的效果,但是,必须警醒的是,为其他法律所具体化了的权利在性质上并不是基本权利,而是法律权利;而且,该种权利因为刊载于公法之中,在目标指向方面往往具有不同于私法权利的秉性。在依法裁判的行为准则之下,法院怎么可能一方面援引该种权利,另一方面却又背离法律的字面规定、改变该种权利的目标指向呢?诚然,民法并不仅仅表现为纯粹意义上的民法典或基础性的民事法律,其他法律规范也是承载民法内容的重要载体。但是,在公、私法界分的语境下,不同类型的法律在性质、关系结构、功能面向等方面是存在差异的,前者与后者的关系在民法的语境下更多的是一种一般民法与特别民法之间的关系。前者肩负着实现“私法自治”的使命,后者却承担着限缩“私法自治”空间的职责。与前者相比,后者的民法功能在直观层面上主要显现为确立前者不得违反的框架基础,而不是赋予民事主体以相关的权利和活动的自由;而且,其他相关法律并不必然成为承载民法内容的特殊民法,该种面向的具备必须依托于该类法律中包含有关涉民事内容的相关条款,否则,它就与民法无甚直接的瓜葛。以其是基本权利内容的具体化为由而将其当作基本权利予以适用,是对法律权利地位的拔高,更是对依法裁判原则的违反;以其作为审理民事案件的直接依据,更是混淆了公法与私法之间的界限,是对民法精神的践踏和公法之本来面向的扭曲。

因此,笔者认为,基本权利在民事审判中得以适用的前提——法律缺位,在内涵上所指向的只能是第一种类型的法律缺位,至于后者,只能作为法官裁断私法行为是否侵害到基本权利的判断标准。

二、村规民约与基本权利在民事审判中适用的位阶关系

(一)村规民约是否可以作为民事审判的依据?

村规民约是与习惯关联在一起的,该范畴本身并不具有独立的法源意义,它在民事审判中的意义主要取决于它在语词上所依附的“习惯”在民法中所处的地位。此处,笔者试图从实证和应然两个角度展开对本问题的剖析：

第一,在法律语言逻辑上对村规民约产生“荫庇”功效的“习惯”在民法中所处的现实地位是什么?从实证的角度来看,在当代中国的法治话语中,习惯所处的地位并不高。“只有法律承认其有效的习惯,才能作为制定法的渊源。”[9](P315)“中国当代的制定法,除了在涉及国内少数民族和对外关系的问题上,一般是轻视习惯的。”[10]2008年,有民法学者指出：“在中国,到目前为止明确提到风俗习惯的法律法规在数量上共有大约170余件,但其大多数都是出现在行政法规中。真正与民事法律相关的,除《物权法》第85条等少量法律条文之外,大多数是涉及婚姻问题的司法解释。”[11]在上述制定法的语境之下,习惯原则上是不具备由以在民事审判中适用的正当性的,荫庇于它的村规民约自然也就不能成为法院进行民事审判的依据。然而,从司法实践的角度来看,法官却秉持了一种与制定法精神不甚吻合的行为逻辑。在审判实践中,法官实际上“穿梭在制定法与习惯之间”,选择性地允许习惯性规则进入司法,“修改或置换制定法”。[12]这种状况使得前述权威法理学者关涉习惯所处法律地位的表述在一定程度上被修正,给人留下的外在观感似乎是：习惯是否可以作为制定法的渊源,并不一定在于它是否获得了法律的承认,而在于它是否被法官选中。在法律没有确认习惯效力的场景下,法官基于解决纠纷的“现实需要”,也可以援引习惯作出裁判,这在民事裁判中表现得尤其明显,由此使包括村规民约在内的习惯在民事审判实践中处于一种非常暧昧的状态。

第二,习惯,或者更为直接地说,荫庇于习惯的村规民约是否应该在民事审判中适用呢?对此,笔者秉持肯定的立场。从文本分析的角度来看,习惯在中国传统社会所处的法律地位也不高,但是这并不意味着该时期法律秩序的格局也是如现今时代这般处于法律一枝独秀的状态之中。恰恰相反,以“乡例”、“民俗”等小传统表现出来的习惯在维护传统中国社会的法律秩序中一直扮演着非常重要的角色。[13]只不过,由于中国古代的律法多为刑法规范、且官府处理民间词讼往往以调处为主,既不援引律例,也不依据民间习惯,因此,民间习惯与民事审判规范之间并不存在直接的关联,它自然也就在制定法层面呈现出与现今时期相同的外在面向,从而引起其他法域学者的误解。[14]事实上,如果回溯一下传统中国社会国家在私法层面对民间社会组织自治所秉持的一以贯之的授权和放任立场,就可以清楚地看到,中国传统社会的法律秩序实际上是通过国家制定法和民间习惯的分工合作、相互协调而实现的,习惯事实上起到了外在于制定法的、为国家所认可的“法”的功效,它所承载的国家秩序型构理念与事实上所起到的社会作用与现今时期我们所理解的、更为通用的法律定义是一致的。立基于此,基于习惯在制定法层面所呈现出的与现今时期相同的外在面向而推导出文化决定论的立场,并进而作为否定在民事审判中适用包括村规民约在内的习惯的理由是无法成立的。与传统中国社会相比,现今时期制定法所呈现出的、关涉习惯所处地位的外在面向就不具有类同于先前时期那般的制度及社会依托,法官办案中所显现出的“在制定法和习惯之间往来穿梭”更多的是出于一种对社会现实问题的消极因应,而不是像先前时期那般、具有植根于所处社会大背景下的正统性。在依法裁判的语境下,法官援引习惯作出裁判的行为往往具有与生俱来的不正当性,要受到来自实务和学理层面的双重检视。究其原因,可以归结于中国的法律现代化。[15]在法律现代化的时代背景下,国家关注的重心是通过国家强制力的推动,尽快建立符合市场经济要求的现代法制,其目标指向是移植借鉴西方发达国家和地区的法律制度,即所谓的同国际社会接轨。在这个问题上,学界所达成的共识与国家的立法走向是一致的。在这种背景下,学界和国家立法部门在对习惯的立场上出现了一种“社会学意义上的合谋”,这不仅使得习惯在制定法中所处的地位非常尴尬,处于近乎被边缘化的状态,而且在很大程度上汲取了法官援引习惯进行民事审判的理论依托,使其裁判行为在理论基础上显得非常单薄。这样一来,法官就不得不“在制定法和习惯之间往来穿梭”,既要顾及法律缺位状态下乡村秩序型构的现实需要,又要考虑到施加于自身的“依法裁判”的刚性准则,以求在这一理想和现实的夹缝中尽力塑造自己所做裁决的正当性。笔者认为,与其像目前这样使村规民约在制定法和司法实践中呈现出不同的逻辑面向,还不如通过某种妥当的方式从制度上赋予村规民约以民法渊源的法律地位,允许法官在民事裁判中援用。这事实上也是符合法治的基本理念的。依法裁判固然是法官行为的基本准则,但是,村规民约也并不是纯粹乡土性的民间习俗,它同时还承载着宪法赋予它的自治使命以及由此而蕴涵的宪法对其民间纠纷解决机能的认可和对“法律不入”状况的默认。在宪法价值和法治准则同时并存的前提下,法官优先考虑的无疑应该是前者。

(二)村规民约与基本权利在民事审判中的位阶关系

近年来,农村中围绕村规民约问题引发的民事纠纷逐渐增多,争讼双方分别援引村规民约和基本权利来论证自身行为或者诉求的正当性,从而使村规民约与基本权利在民事审判中被关联起来。从各地法院的具体处理来看,做法不一,由此使村规民约与基本权利在民事审判中的位阶关系问题显得有些暧昧。例如,在1997年发生于河南省郑州市的“李丽红诉郑州市中原区中原乡朱屯村村民委员会”案中,原告李丽红向郑州市中原区人民法院起诉,诉称被告郑州市中原区中原乡朱屯村村民委员会制定的《关于外来人员入户享受待遇的若干规定》违背《宪法》第48条第1款及《妇女权益保障法》第20条的规定,不应具有法律效力,请求中原区法院确认被告上述规定无效,并给原告以“村民待遇”。法院在判决中指出：“本院认为,村民委员会属于基层群众性自治组织,可以依法进行自治活动,被告郑州市中原区中原乡朱屯村村民委员会制定规范性文件属于自治活动的范畴,未违反法定程序,且其制定的规范性文件在内容上设定享受村民待遇的条件并未违反《宪法》及《妇女权益保障法》男女平等的原则性规定,故原告称这些规范性文件不具有法律效力,理由不足,法院不予采信。”[16]最后,法院依据上述村里所谓的“文件规定”处理了该案。与之相比,湖南省桃江县人民法院在对一件类同案件的处理中,却秉持了不同的立场。1999年,湖南省桃江县人民法院公开审理了“肖建纯等诉桃江县桃花江镇肖家山村梭关门村民小组”案。[17]在该案中,原告肖建纯等六位出嫁女诉称,被告此前于1994年4月制定的《梭关门村民小组承包责任制的各项规定》剥夺了她们作为组民应该享受的待遇。法院审理后认为：梭关门组制定的乡规民约,剥夺了已婚妇女应享有分配的权益,违背了我国法律中男女平等的原则,该规定不具有法律效力。桃江县法院鉴于该案的特殊性,多次组织双方协调,并走访和邀请有关部门做原、被告双方的调解工作,但由于双方分歧太大,无法达成一致意见。在多次调解无效后,法院于2001年4月作出一审判决：由被告村民组偿付原告及其子女土地征收费各近5000元。

对上述案件进行分析后可以发现,两个案件在如下方面存在类同之处：其一,原告诉求的直接理由都是被告方通过的村规民约侵犯了他们的平等权;其二,法院在审理该案件的过程中对相关村规民约都进行了审查;其三,法院最终对案件的处理是建立在对村规民约和基本权利的价值判断基础上的。上述问题在直观的显性层面尽管往往直接或者附带地贯之以法律权利的名号,但究其实质,实际上是关乎基本权利与村规民约的价值平衡问题。说到底,就是法院究竟应该依据村规民约来处理案件还是应该援引基本权利来处理案件的问题。对此,笔者拟从以下几个方面进行分析：

第一,作为上述案件中矛头指向的村规民约由以产生并承载相关内容的背景是相关法律的缺位。上述案件中矛盾产生的根本在于,因外嫁、离婚、丧偶、再婚等婚姻状况变化而流动的妇女,是否具有相关农村集体成员的身份?该种身份的具备是他们从相关农村集体获得土地承包经营权以及其他相关权益的基础。但是,该种身份的具备与否是根据什么标准来确定的呢?就目前来说,户口是确定该种身份的重要依据。正常情况下,依据户口是可以确定村民相较于相关农村集体的身份的。但是,由于该种身份的具备是和土地承包经营权以及其他相关权益关联在一起的,而我国目前实行的又是以农村为单位的集体所有制,因此,该种身份的具备就有必要获得该集体的同意和确认,否则,就有可能侵损到为宪法和法律所保护的集体所有制。那么,集体通过什么样的方式来确定该种身份的获取规则呢?从理论上来讲,该种获取规则应该由作为产权主体的集体来确定,但是,由于“在物权法上,所有制意义上的‘农村集体’永远不能成为物权法的主体”,所以“农村集体的物权法主体地位问题,(实际上)是一个没有答案的死问题”[18],因而,似乎只能套用《物权法》第59条的规定——“依照法定程序经本集体成员决定”。如是观之,由承载集体意愿的村规民约来确定集体成员的身份是具有正当性的,这在某种程度上似乎应该理解为是国家有意为作为物权主体的“集体”留下的一个“法律缺口”。

第二,村规民约与基本权利在民事审判中的关系性质及位阶问题。在上述两个案例中,法院都对村规民约进行了价值判断,并在价值判断的基础上作出了相应的处理。不同之处在于：在第一个案例中,法院援引村规民约处理了该案;在第二个案例中,法院在宣布村规民约因违反“法律中的男女平等原则”而无效之后,径行在没有法律规定的前提下处理了该案。对此,笔者有几点质疑：首先,法院有对村规民约进行违宪审查、违法审查的权力吗?从法律文本的角度来看,《村民委员会组织法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》等相关法律并没有赋予法院对村规民约进行违宪和违法审查的权力;从理论上来说,村规民约既承载着实行村民自治的宪法使命,同时还肩负着物权法赋予它的行使“集体”物权的重托,由法院对其进行审查既是对自治的干涉,也是对物权的法外限制。其次,原告诉称遭受侵犯的权利究竟是基本权利还是法律权利?显然,原告诉称或者法院确认村规民约侵犯法律权利的意图是：在推翻村规民约的基础上依据其他的规则来处理该案。然而问题的症结在于：前述纠纷产生的背景是法律的缺位,而且,民事权利之外的、作为确证村规民约无效之依据的法律权利是不具有类同于基本权利那般的适用于民事审判的理论基础的。更何况,在《物权法》第59条和《妇女权益保障法》第32条同时并存、且《物权法》第59条并没有为特殊民法承载之价值理念的渗透预留入口的前提下,怎么能够想当然地依据后者来确认符合《物权法》第59条规定的村规民约无效呢?因此,笔者认为,原告诉称遭受侵犯的权利在性质上只能是基本权利,相关法律的规定只是其所对应的基本权利在内容上的具体化而已。

统合前述两点质疑,笔者意图申明的立场是：村规民约与基本权利在民事审判中的关系是一种平行的关系,它们都属于法官进行民事审判的一种潜在依据。法官进行民事审判的前提不在于必须对村规民约违宪、有效与否作出一个先期的裁断,而是应该在正视村规民约正当性的前提下,通过检视其在程序上的缺漏并根据由此而获得的内在确信,选择性地援引上述两种规则,以达致解决民事纠纷、实现社会和谐、渗透基本权利三种目的的统一。法官必须深刻地认识到：乡土社会所秉持的是一种不完全等同于基本权利运作逻辑的、以互惠原则为前提的习俗秩序,“纠纷解决背后所持守的基本原则就是使原初的互惠关系得到恢复”,基本权利在乡村社会的武断渗透固然可以带来微观个体之间的平等,但由此而“放大到整个的村落社区所带来的却是一种社会的不平等”。[19](P133)二者之间不存在一种绝对的优先问题,而是应该因时因地具体权衡。

三、村规民约与基本权利在民事审判中适用的管道

如前所述,在法律缺位的场景下,村规民约与基本权利可以适用于民事审判中,作为法官裁断案件的援引准则。但是,在依法裁判原则的拘束之下,法官通过什么样的途径才能够把村规民约、基本权利合乎逻辑地引入民事审判中来呢?对此,笔者拟从两个方面进行分析：

(一)村规民约与基本权利不可能在民事审判中直接适用

从理论上来说,村规民约可以通过“习惯”这一具有法源性的制度性平台进入民事审判之中,进而将其承载的物权主体之意愿弥散在据此而作出的民事裁决之中。然而,问题的症结在于：在中国目前为止明确提到风俗习惯的170余件法律法规中,习惯多数出现在行政法规中,“真正与民事法律相关的,除《物权法》第85条等少量法律条文之外,大多数是涉及婚姻问题的司法解释”。[20]这与村规民约存在并发生作用的场景不太一样,村规民约事实上无法借助上述平台进入民事审判。除此之外,是否还有其他可以借用的管道呢?考虑到中国长期以来政治话语主导的社会背景,有学者对制定法中有可能承载“习惯”之意蕴的其他语词,如“具体情况具体分析”、“中国特色”、“地方特点(色)”等进行了检索,经过分析之后认为：“后两个关键词在现有的中国制定法的语境中都不具有将习惯带进制定法之中的可能,而‘具体情况’有可能。”但是,“同遵循‘习惯’相比,强调‘具体情况’有更多的弊端”。[21]立基于此,笔者认为,从法律适用技术的角度来看,制定法中唯一可以充当承载村规民约的直接运送管道就是“习惯”,但就目前制定法的现状来说,这一路径相较于村规民约在民事审判中的适用而言,事实上没有什么实际的意义。

那么,如果将视角从实然的角度切换到应然分析的理论层面,制定法是否有必要进行适当的修正,将允许援用“习惯”的条款嵌入其相关环节之中呢?笔者认为没有必要,具体理由有以下两点：

第一,习惯与国家法之间的关系是互动的,而不是僵化的。习惯与国家法的价值取向不同,前者注重的是道德与人伦的立法秩序,后者注重的却是法理秩序。中国法治发展的特有路径决定了在较大程度上移植和借鉴西方法治理念的国家法与植根于乡土社会的习惯之间存在冲突的必然性。正如国家法有可能存在缺陷一样,习惯也有可能存在诸种问题,与前者相比,后者存在问题的几率可能更大一些。因此,国家法与习惯之间的关系就不应该是一种绝对的以前者取代后者、或者根据地域划界而治的问题,而应该呈现一种互动、整合的外在面向。基于不言自明的原因,这种互动、整合效果的达成不应该寄希望于制定法的永久框定,而应该依赖于包括司法在内的多元纠纷解决机制的建造以及法院在国家法与习惯规则之间进行选择的适度自由。

第二,习惯与国家法之间的关系调适必须考虑到基本权利。习惯与国家法之间的关系固然可以置于法律既存的场景之下,外现为习惯与法律之间的关系,但法律缺位状态下习惯与基本权利之间的关系也应该被纳入二者关系的范围之列。正如前文所谈及的,法律缺位场景下法官进行民事裁判并不必然需要以对村规民约的违宪性作出裁判为前提,而是应该在正视二者存在正当性的前提下,选择性地援引上述两种规则,以谋求“以互惠原则为基础的乡土秩序”能够尽可能地汲取蕴涵普世价值的基本权利渗透过来的阳光。显然,上述目标的达成依靠对二者适用顺序的僵化定位是无法实现的,通过在制定法中嵌入“可以援引习惯”的授权条款从而使基本权利在事实上处于被排斥状态的做法更是无助于该目标的实现。统合前述,笔者认为,村规民约不可能在民事审判中直接适用。

目前,关于基本权利在民事审判中的适用问题,多数学者持肯定的态度。但是,对于基本权利条款在民事审判中如何适用,学界存在较大的分歧。笔者认为,基本权利在民事审判中不可能直接适用,具体理由有以下两点：

第一,基本权利具有完全不同于私权利的禀性。与私权利相比,基本权利的基本立足点在于限制国家权力,而不是对私人间关系的调整,宪法权利的大范围私法适用将导致宪法权利体系的紊乱,传统宪政理念将宪法权利固着于公权之一端,有其内在的正当性基础。基本权利在性质定位和功能等方面都具有不同于私权利的特性,这些差异决定了基本权利不适于被当作私权利适用。在现代社会条件下,尽管由于诸多因素的推动,基本权利开始进入私法层面,在民事审判中发挥一定的作用。但是,这并不意味着传统宪法学理论所指出的基本权利私法适用所产生的风险已经不复存在,恰恰相反,现今的宪法学理论和司法实践只不过是在正视前述风险存在的前提下,尽力谋求该风险与推动基本权利“私法”适用的诸种因素的协同而已,基本权利在民事审判中的间接适用就是这种努力的成果。

第二,基本权利直接适用于民事审判将导致其对村规民约的结构性取代。基本权利和村规民约都具有宪法上的正当性。前者承载的是宪法上的人权保障理念,后者承载的是实现村民自治的宪法使命。从根本上说,实现村民自治也是为了保障公民的基本权利,村民自治的运行固然应该尽可能地尊重基本权利,但是,该种尊重必须以维系村民自治的存在为前提,而不是以村民自治制度的坍塌为代价。从实践来看,承载村民自治精神的村规民约往往和乡村社区的风俗民情、伦理道德具有内在的相宜性,普世性的基本权利在乡村社区的武断输入往往会在事实上造成整个乡村秩序的瓦解,进而使村民自治丧失其实质意义。立基于此,基本权利精神在乡村的渗透就应该是适度的,而不应该浪漫主义地幻想在目前的社会背景下能够将基本权利的阳光普照到整个农村社区。相应的,它和村规民约的关系就应该是互动的,而不是对村规民约的彻底取代。但是,基本权利在民事审判中的直接适用恰恰意味着对村规民约的结构性取代。

(二)村规民约与基本权利进入民事审判的管道——公序良俗原则

对此,笔者从以下两个角度进行说明：

首先,公序良俗等民法基本原则在民事审判中适用的必要性。从理论层面来看,法律原则在司法实践中的适用有其存在的正当性。目前,国外学者对此已经基本形成了共识,司法实践中依据法律原则进行裁判的做法也屡见不鲜,梅迪库德和德沃金在各自的论著中为我们提供了一些这方面的鲜活实例。①相关案例可参见迪特尔·梅迪库德：《德国民法总论》,515页,北京,法律出版社,2000;德沃金：《法律帝国》,14页以下,北京,中国大百科全书出版社,1996。在国外学者的视野里,法律原则往往被当做对法官的“自由裁量权”进行必要的限制、借此打造其所做裁决正当性的工具。[22](P371)与之相比,由于我国民法对能否直接适用民法基本原则作为法官审判的依据没有作出明确规定,因此,国内对于该问题在比较长的时段里,理论上一直存在争议,实践中法院的做法也不尽一致。早在1994年,国内就有民法学者指出,鉴于市场经济条件下经济生活的复杂性以及民法规范本身所固有的局限性,我国民法应当在立法中明确规定民法原则可以直接适用于具体案件。[23]此后,民事审判实践中也陆续出现了一些依据民法基本原则进行裁判的案例。2001年,围绕四川省泸州市纳溪区法院审理的“张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案”,学界进行了广泛讨论,总体上呈现为两种立场：其一,法律规则较之于模糊而不确定的法律原则,具有具体性和确定性,应该优先适用[24](P74);其二,法律原则是法律规则的基础,应该秉持原则高于规则的立场。二审法院所秉持的就是该立场,它在二审判决中指出：“公序良俗原则在法律适用上具有高于法律具体规则适用之效力。”[25]从法院秉持的立场以及学界对该案件讨论的具体情况来看,尽管对原则与规则在司法适用中的先后顺序尚有不同意见,但是,对于法律原则在司法中的适用问题却是已经基本达成了共识。

现今时代,对法律原则在民事审判中适用问题的检视,似乎应该一如法理学者在时隔数年之后评析该案时所指出的那样,必须深切地认识到：“当下法规范的总体概貌可用‘立法极简主义’一言而得以蔽之,其中,大量的法律漏洞以及类似于哈特所言的‘空缺结构’尤为显见,而在一定程度上可有效弥补种种规范缺失的判例制度则尚未建立,庞大驳杂的实施细则、司法解释乃至‘审判纪要’几乎在实务中处于法规范的主导地位,并可能与既有的法规范构成冲突。凡此种种法秩序的存在状况,均过当地徒增了在司法实践中适用法律原则的重要性和必要性。”[26]如是描述和断言,或许应该是我们对该问题秉持的基本立场!

其次,村规民约和基本权利对公序良俗原则的客观化塑造。公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称,是传承于法国、意大利、日本以及我国台湾地区民法典中的一个概念,德国民法典中将其称为善良风俗。我国现行民事立法中没有直接采取公序良俗这一称谓,《民法通则》第7条、《合同法》第7条中使用了“公共利益”、“社会公德”两个术语,国内一些民法学者将其视为公序良俗原则在我国现行法上的体现。[27](P47)一般认为,“公序良俗原则具有克服规则模式僵化、授予法官自由裁量权、追求实质正义、拓展私法法源、沟通私法与外部法律秩序及伦理秩序等重要功能”[28],这使得它“在今日已为私法上之最高原则”。[29](P335)在法律原则适用于民事审判的声浪中,公序良俗原则越来越被作为控制私法自治的过滤器和塑造法官裁决正当性的工具。但是,由于公序良俗原则在内涵及外延上的高度不确定性,使得它在较大程度上显现为一种价值判断,而不是一种内容明确的可操作性规则。在法律原则应该适用于民事审判的共性体认下,法官完全有可能通过公序良俗这一制度载体,将自身的价值判断注入其中,进而催生出具有形式正当性的裁决。这样一来,不仅该原则之过滤私法自治的原初目的难以实现,而且先前寄托于其上的限制法官自由裁量权的意图很有可能反而蜕变为法官对自身价值理念进行逻辑走私的正当性工具。要消除该种风险,就必须对公序良俗原则进行“客观化”塑造,使它获得由以适用所必需的正当性。如何对其进行“客观化”的再塑造呢?笔者认为,村规民约和基本权利就是对其进行“客观化”塑造的重要手段。通过它们的塑造,不仅公序良俗原则适用所必需的正当性将由此而获得,而且村规民约和基本权利也将因之而获得进入民事审判的管道。对此,笔者从以下两个角度加以说明：

第一,村规民约与法官的自由裁量相比更具有规范性。公序良俗原则本身并不存在一个客观的标准,“它只是为法官提出一个方向,要他朝着这个方向进行裁判,至于在这个方向上法官到底可以走多远,则让法官自己去裁判”。[30](P147)这事实上等同于将“公序良俗”原则的话语主导权完全交付到了法官手中,而法官对其内涵的宣示在很大程度上取决于其个人的内在修为,这就使当事人难以获得对法院裁决的稳定预期。相比之下,村规民约却具有更为规范的意义。在正常情况下,它往往是对相关地域之风俗民情、生活习惯的文字化确认,它的内容中凝聚了乡村社会的环境特征、人的自然禀赋以及人与人之间的冲突及其解决的信息,是村民们在反复博弈后形成的日常生活中必须遵循的行为定式。以之作为充实公序良俗原则的内核,不仅可以实现对该原则的“客观化”,而且,由于它和乡村社区的内在相宜性,也可以由此获得法院裁决的社会信服力。

第二,宪法中的基本权利条款是确保法官所注解之“公序良俗”原则内置于“法秩序”之内的重要依据。对于法律原则的“客观化”问题,西方学者进行过较为深入的讨论。针对法律原则适用过程中有可能存在的风险,德沃金曾经指出,原则的适用对于消除上述缺憾显然是必要的,但是,所适用的原则本身必须既能够符合或证明既存的实定法,又能够在道德上是最佳的。[31]但是,如何才能确保这一目标的实现呢?拉伦兹指出：“这种法的续造当然不能抵触法秩序的一般原则及宪法的‘价值秩序’。事实上,惟其与之一致,其始能被正当化。因此,此种法的续造虽然在‘法律之外’,但仍在‘法秩序之内’。”[32](P321)显然,两位学者所指称的“宪法之价值秩序”或者“宪法规则”主要是指宪法中的基本权利条款。

统合前述,笔者意图申明的立场是：村规民约与基本权利在民事审判中只能间接适用,它们的适用管道就是民法中的公序良俗原则。借助该原则,它们不仅可以将自己承载的风俗民情和人权保障理念输入民事裁判之中,而且可以通过法官对该原则的制度性适用,使二者在民事审判的过程中达致动态平衡。更为关键的是,村规民约所承载的实现村民自治的宪法使命和基本权利所蕴涵的人权保障的宪法精神将在这一动态的平衡过程中达到最佳的兼容状态。

[1] 苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》,北京,中国政法大学出版社,2000。

[2] 苏力：《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,2004。

[3][4] 田成有：《乡土社会中的国家法与民间法》,载陈金钊：《民间法》,第1卷,济南,山东人民出版社,2002。

[5] 王铭铭：《乡土社会的秩序、公正与权威》,北京,中国政法大学出版社,1997。

[6] 参见胡锦光：《宪法的司法适用性》,载徐秀义、韩大元：《现代宪法学基本原理》,北京,中国人民公安大学出版社,2000。

[7][8] 陈雄：《论诉讼中的中国宪法适用》,载《甘肃政法学院学报》,2001(2)。

[9] 沈宗灵：《法理学》,北京,高等教育出版社,1994。

[10][15][21] 苏力：《当代中国制定法中的习惯——一个制定法的透视》,载《法学评论》,2001(3)。

[11][20] 姚辉：《论民事法律渊源的扩张》,载《北方法学》,2008(1)。

[12] 苏力：《中国当代法律中的习惯——从司法个案透视》,载《中国社会科学》,2000(3)。

[13] 梁治平：《清代习惯法》,北京,中国政法大学出版社,1996。

[14] 勒内·达维德：《当代主要法律体系》,487页,上海,上海译文出版社,1984;滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》,载梁治平：《明清时期的民事审判与民间契约》,41页,北京,法律出版社,1998。

[16] 《郑州市中原区人民法院(2003)中民初字第121号民事判决书》,参见www.hnfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=181。

[17] 蔡海鹰等：《六位出嫁女挑战乡规民约》,载《检察日报》,2001-04-24。

[18] 尹田：《物权主体论纲》,载《现代法学》,2006(2)。

[19] 赵旭东：《互惠、公正与法制现代性——一个华北农村的纠纷解决》,载《北大法律评论》,第2卷第1辑,北京,法律出版社,1999。

[22] 参见林立：《法学方法论与德沃金》,北京,中国政法大学出版社,2002。

[23] 梁慧星：《诚实信用原则与漏洞补充》,载梁慧星：《民商法论丛》,第2卷,北京,法律出版社,1994。

[24] 许明月、曹明睿：《泸州遗赠案的另一种解读》,载王利明：《判解研究》,北京,人民法院出版社,2002。

[25] 《张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案二审判决书》,载《判例与研究》,2002(2)。

[26][31] 林莱梵、张卓明：《法律原则的司法适用》,载《中国法学》,2006(2)。

[27] 参见梁慧星：《民法总论》,北京,法律出版社,2004。

[28] 易军：《民法上公序良俗原则的政治哲学思考——以私人自治为中心》,载《法商研究》,2005(6)。

[29] 郑玉波：《民法总则》,台北,三民书局,1979。

[30] 沈敏荣：《法律的不确定性——反垄断法规则分析》,北京,法律出版社,2001。

[32] 拉伦兹：《法学方法论》,台北,五南图书出版公司,1996。

(责任编辑 李 理)

The Village Regulations and the Fundamental Rights in Civil Trial

LIU Zhi-gang
(Law School,Fudan University,Shanghai 200433)

The village regulations bear the constitutional mission of implementing the villager self-government,furthermore,they can be used to solve the country civil disputes.Because the village regulations and the fundamental rights are all used in civil trial,naturally,the logical connection is built between them.The common background supporting the connection is law vacancy.Under the common background,their application in civil trial has no priority,on the contrary,they present a parallel,interactive external fronts.They can not be directly applied in civil trial,their common applying duct is the principle of public order and good customs.

civil trial;village regulation;fundamental right

刘志刚：法学博士,复旦大学法学院副教授(上海200433)

十多年前,当苏力提出“法院的基本职能究竟是落实和形成规则,还是解决纠纷”[1](P176)这样一个颇具中国语境范式问题的时候,已经注意到了“中国当代正式法律的运作逻辑在某些方面与中国的社会背景”之间的脱节。[2](P29)植根于乡村社会背景之下的村规民约与法律之间的冲突实际上就是该种“脱节”的一个具体侧面。近年来,国内一些关注民间法的学者对此已经进行了较为深入的研究。在本文中,笔者无意进一步探究二者之间的这种显性冲突,而是意图将思维的触须伸展至法律缺位的场景之下,对民间社会规范的重要形式——村规民约进行拓展研究,通过对其与基本权利在民事审判中的适用进行关联性分析,将对该问题的研究引向深入。

一、村规民约与基本权利在民事审判中适用的共性场景分析——法律缺位

20世纪90年代以来,民间法引起了国内法学界的广泛关注。该种现象出现的原因无疑是多元的,如传统的回归、国家法神话的破灭、法律多元认识的推动等等。[3](P5-8)在挖掘法治本土资源的声浪中,作为民间社会规范之重要形式的村规民约也引起了学界的重视。在笔者看来,传承已久的村规民约之所以重新引起人们的重视,固然有着上述几个方面的原因,但其根本的原因并不在于此,与上述几个方面的因素相比,关涉乡村内部秩序的法律缺位或许更为根本。从历史上来看,从鸦片战争以后开始,国家就开始加强了对乡村的监控,但是,“直至解放前夕,乡村社会的状况总体上仍处于费孝通先生所说的‘处于蜕变过程中’的层面上,属于国家‘法治秩序’与‘礼治秩序’、‘德治秩序’、‘人治秩序’、‘宗法秩序’等交错并存的‘多元混合秩序’这样一种格局,或者说国家法仍然是疏理和松弱的,而民间法还很管用”。[4](P1)如是这种现象,究其实质,缘生于国家对乡村的监控主要体现在公法层面,而在私法层面依然是放任的,乡村社会秩序的调整主要是依靠民间社会规范。新中国成立后,在土地改革、合作化运动、人民公社化运动的冲击下,农村先前的组织和控制方式发生了根本性的改变。其中,“公社化造就了一套自上而下的经济控制与行政控制网络,使得国家权力对乡村社会的渗入和控制达到了前所未有的规模和深度”。[5](P418)先前松散的、并且在一定程度上外在于国家法而存在的乡村社会成为国家权力荫庇下的一分子,与城市一样,接受国家权力一体化的管辖。然而,国家权力在乡村社会的全面渗透并没有带来国家法在农村的兴旺和繁荣。相反,该时期国家法律的整体萎缩以及乡村社会的地域性所引致的法律在乡村的缺位导致了民间社会规范被逐出乡村以后的规范缺失问题,并由此引发了颇具时代特色的乡村秩序的政治性塑造。这种政治性的塑造不仅背离了传统民间社会规范所凝结的社会伦理,而且在更深层次上损害了法律由以在乡村渗透的社会基础。因此,当这种政治性的塑造基于时代的变幻而丧失其正统性的时候,历史传承下来的乡村民间社会规范又恢复了其往昔的价值,继续流动在乡村人们的思维脉搏之中,调整着他们的行为,维系着乡村社会的秩序。1978年以后,在农村改革的冲刷下,费孝通先生所描述的“乡土中国”逐步发生了变化,调控乡村社会秩序的民间社会规范逐步萎缩,国家法的精神越来越多地渗透进了乡村。但是,基于以下几个方面的原因,源自国家的法律在乡村的一些内部场域事实上是缺位的：

教育部哲学社会科学一般项目(07JA820019);复旦大学亚洲研究中心资助项目