规则 秩序 文化——高其才习惯法研究三作读后

戴剑波

规则 秩序 文化
——高其才习惯法研究三作读后

戴剑波

《中国习惯法论》、《中国少数民族习惯法研究》和《瑶族习惯法》是高其才先生自 1995年以来陆续推出的三部力作①高其才:《中国习惯法论》,湖南出版社 1995年版,中国法制出版社 2008年修订再版;《中国少数民族习惯法研究》,清华大学出版社 2003年版;《瑶族习惯法》,清华大学出版社 2008年版。。从内容看,三本著作自成一体,各自独立。《中国习惯法论》立足于中国本土的视域和场景,以宏大叙事的手法寻找中国秩序的“活法”渊源,揭示法律的真谛;《中国少数民族习惯法研究》选取少数民族习惯法为研究视角,以对中国少数民族习惯法的内容梳理和意义解析为进路,并进而以揭示“法律为何?”为关怀,既有内容记述,更有意义探索,独特而精到。《瑶族习惯法》则以中国国域内统一多民族国家背景下的具体某一个民族——“瑶”民族的生活规则和意义符号为考察和研究对象,在摒弃法律浪漫主义外在意象和本本主义规范意识的基础之上,力求再现“瑶”民族独特的生活规则并揭示其意义符号(意像)。在此,体现着作者本着“回归原本”,希冀实现意义和规则契合的学术追求。但就上述三本著作所揭示的主题或者说就文本所呈现的意义来看,三本著作却又环环相扣,俯仰相连。无论是《中国习惯法论》、《中国少数民族习惯法研究》还是《瑶族习惯法》都以“习惯法”作为展开叙述和研究的主线,通过秉承实证主义立场的法社会学的解析,借以回答和探究“法律是什么?”“法律秩序的意义基石是什么?”等等具有普适性而又在现实中国尚缺乏充分合理论证的法理学命题。

一、“中国问题”的理论自觉

自西学东渐以来,西语知识一直在中国的上空徘徊打转。法学领域的“西方中心主义”盛行。经过清末以来一个多世纪的跌宕起伏,翻转沉浮,至 20世纪 90年代,中国法学界特别是中国法理学界二种景象并存,同时引人注目。一是“西学为范”,企图引领中国未来法学。特别是自 20世纪 50年代以来,学众 (或者研众)几乎众所一致地向从“西方”舶来的各种法学“范式”看齐,动辄以“西学为范”为样本,意图在西学的指引之下,为中国百年的法治梦想找寻可以依靠和借鉴的普世样本。二是中国法学所存在的集体“失语”、“失忆”,使中国法学几乎处于“无根”状态。中国法学必须寻找自己的“本真命题”,这个“本真命题”就是建立自己的“本土法学”;中国法律必须找到自己的“根”,这个“根”即是业已存在并将随着中华民族未来时日的展开而不断更新塑就的中国人的生存规则和生活秩序。正如有学者所曾经指出的那样:“一个值得我们思考的事实是,当‘东方’的、‘原始’的、‘落后’的民族正努力追赶西方现代化时,发现‘原始’、发现‘东方’的口号恰恰由西方文化中心提了出来。”[1]西语知识值得借鉴,但不能全盘照搬,更不能成为衡量中国学术和中国方法的“根基”和“坐标”。这应该成为中国学人一个心照不宣的原则。但事实上,在西语知识进逼之下的 20世纪 90年代的中国法学共同体内部自觉和不自觉地受到“西方范式”围剿的事例并不在少数。因此,在“以西方的知识工具担华夏之‘道’,是现代中国知识人的共通点”[2]的背景下,《中国习惯法论》、《中国少数民族习惯法研究》和《瑶族习惯法》三本著作的面世使得其在众多的、眼花缭乱的学术成果中显得格外珍贵,给人耳目一新的感觉。

正如作者曾经指出的那样:“在我看来,中国学者更应当发现和关注中国问题”[3],“当然,我们需要关注的是中国的真问题而不是伪问题。”[3]在法学界的学术目光大多聚焦在西方国家,西方经验和中国意义出现严重对峙的20世纪 90年代,面对西方学术话语霸权的世纪性挑战,上述三书的作者一以贯之地在摒弃“西方中心主义”时髦情调和浪漫意象的情形之下,认真而又执着地以“中国法”为关注和研究的对象,直面中国的现实,展示浓厚的中国情怀。权雅宁在《本土文化自觉与传统文论价值再发现》一文中曾经指出:“如果没有根本性的学科知识观反思意识,自我复制式的中国文论生产格局终将可能积重难返,甚至可能造成中国现代文论由于根脉的断裂而丧失自我生成的本源性的资源。”[1]在此不妨借用上述学者的这一席话,就当前的中国法学来说又何尝不是如此?如果没有根本性的学科知识反思,在“西学为范”的知识论导向下,中国法学 (法理学)在很大可能性上也会走到“由于根脉的断裂而丧失自我生成的本源性的资源”的那一天,到时不仅可能中国法学无以挽救,而且中国法律也会危机四起,困境重重。

“汉语智慧”、“中国意义”是中国法学文明的根脉所在。无论是诞生于“政法法学”余威尚存、“诠释法学”①在此参考苏力对中国新时期法学分期的观点,是否合理,在此先不予置评。苏力关于中国新时期法学分期观点的具体内容请参见参考文献[4]。欣欣向荣的 20世纪 90年代中期的《中国习惯法论》,还是于 2003年成作出版的《中国少数民族习惯法研究》以及与之相隔五年之遥的于 2008年出版的《瑶族习惯法》的一个基本的成书背景 (或对其成书背景的总体判断)即都是产生于汉语法学处于被严重边缘化的时期。尽管从三书面世出版的时间看相隔了整整十多个年头,但三书所展现的“中国情结”以及力图走出法学意识形态化、政治化和只对官方规则作简单注解论证的释义学的“困境”的努力却同样凝重。阅读全文,我们不难发现,以中国话语接应中国传统学术谱系,关注中国问题,找寻中国的“活法”源泉是三书的根本意旨所指之在。在法条主义鱼贯而出、诠释法学盛行的时代,作者独到地洞见到中国固有规则的价值意义之所在,进而十多年不遗余力地为“贫困”的中国法学寻找可以支撑的“活法”源泉,从书斋到田野,从对文本材料的分析到走向中华民族植根的土地寻找第一手的生活素材,贴地而行,踏实而又认真,认真而又努力。作者的考察视野不断延展深入,从当时法学界最少关注但恰恰可能是最弥足珍贵的民间规则入手,寻找法律之源,考察和研究中华民族的本土规则。因此,可以而且应该说,在这三本著作中,“中国问题”始终是作者关注的中心。

当然,在“国粹”与“欧化”日趋对立的当今中国法学界,作者对中国本土的习惯法规则也有足够的认识。在尽力展示中国固有规则的同时,作者也意识到中国民间自生规则的乡土性特征,及与走向现代化的中国存在抵牾,意识到法律的“欧化”在一定程度上能够改变中国法律目前存在的落后态势。但中国法律倘若丧失了本土自生规则的基础,缺乏贴身的“中国经验”,便会如“无根”浮萍四处飘荡,游移不定。所以,在上述三本著作中作者不惜以如椽之笔还原中国民众生活的原版面貌,力图为中国法学界和中国民众呈现一幅法律的“中国版”图景,对中国法律的关注不是出于“同情的了解”,在文中处处展现的是中国学者的学术自觉。《中国习惯法论》、《中国少数民族习惯法研究》和《瑶族习惯法》是作者摆脱西方学术牵引,克服中国学术宿命,秉承中国学界“五四”以来的经验主义传统的思想结晶。

二、“国家法主义”向“社会法主义”的学术拨转

按照一般理解,“国家法主义”是一种以“国家法至上”为根本原则和核心内容的法律观念。“社会法主义”是指秉承“法律多元主义”理念,以国家与社会两分为基础,认同民间规则 (习惯法)与国家法共存,并以民间规则(习惯法)为国家法基础的法律观念。

在西方,“国家法主义”呈现出明显的阶段性与时代性的特征 (近现代特征)。众所周知,在西方历史上,法律的发展与宗教存在密切关联,相伴相随。但近代以来在西方国家,伴随着宗教光环的脱落、法律的“去魅化”,特别是民族国家的兴起和壮大,“国家法主义”在西方不断得到巩固。尤其在“国家迷信”观念的支配和影响下,“国家法至上”成为一些民族奉行的坚固信条。

在中国,“国家法主义”出现得比较早并且呈现持续性特征。在封建时代,“国家法主义”集中表现为“王 (皇)权至上”、“君王言出法随”;在现时代,一元法观念、社会规则体系中的国家法至上以及法律实践中的独断主义立法、法条主义司法等都是“国家法主义”在现时代的真实写照。

同时,与“国家法主义”相伴随的另一现象是概念法学的发达。可以说,在 20世纪的中国,虽然学者们努力想走出概念法学的阴影,但概念法学仍是余音袅袅,“一波接一波”,阴魂不散。正如有学者所曾经指出的那样:“他们(中国的部分学者——引者注)反对用经典著作代替现实生活的教条主义倾向,却又不得不从经典中寻找反经典的根据,他们反对旧的概念体系,却又筑建起了一个新的概念体系。”[5]

法学从来就不应该是“脱离人的生活的虚妄之言,而是植根于人的生活深处的对生活之根本问题的理论自觉。”①学者晏辉在《中国问题与中国当代哲学》文中指出:“哲学从来就不是脱离人的生活的虚妄之言,而是植根于人的生活深处的对生活之根本问题的理论自觉。”在此借用。[6]在“国家法霸权主义”下,不仅使中国法学特别是法理学出现了某种迷失,而且使主要以西方法律为摹本而制定的国家法水土不服,同时由于国家法对生活世界的殖民,使中国社会秩序出现某种程度的混乱和无序。“长期以来,我国一直强调国家法的作用,国家法借助国家本位主义的流行而横扫民间,而国家本位主义的流行则造成了大国家、小社会,强国家、弱社会,强国家、弱公民的格局,国家法的横行则彻底打乱了人们的习惯性的社会习俗,客观上不仅造成了民间法与国家法的冲突也严重影响了中国法治的进程。”[7]

习惯法、对本土固有规则的关注,为中国国家法寻找“活法”源泉,有助于克服中国长期以来占据主导地位的“立法至上”、“法条主义”和“规则中心论”等观点,有助于为中国法律正本清源。实践表明,中国现有的国家法体系、制定法规则落实到社会生活面的程度并不高,其内容离人们的生活世界往往存在一定的距离,有的甚至相去甚远。更有甚者,由于国家法的强制推行,出现“规则剪裁事实”等不良现象。而概念法学显然无法对诸如上述的现象做出强有力的学术回应。如何摆脱对国家法的过分期待而回归法的理性,进而为中国法寻找生长的代码?这无疑是处于成长烦恼 (青春期)中并且频频受到质疑的中国法学所必须面对的重要问题。难得的是,在“国家法主义”盛行,国家法甚嚣尘上的年代,上述三书始终站在法社会学的立场上,从中国社会世俗生活的层面切入,利用习惯法叙事以图改变和扭转中国法学场景中“强国家、弱社会”现象,为概念法学“破茧解缚”。与此同时,著作中所展现和表露的“营救”民间规则的努力,再一次向我们印证:走向现代化的中国法治制度大厦的地基“依然来自我们对最亲近的经验的理性认识”[8]。在著作中,作者试图从考察一般人认为习以为常的日常生活规则入手,以求看出生活的道理,并从中获得对中国民众生活的一种真实理解。特别是在写作《瑶族习惯法》时,作者毅然从书桌前的旧纸堆中抽身而出,远涉千里多次奔赴广西瑶民族繁衍生息的地方实地踏看,寻找活着的规则。从在书斋中对资料的发掘整理到参与式田野调查的展开,从分析文本到深入生活世界寻找和研究活的规则,不仅是作者研究方法上的一个重大转变,更是学术境界上的一个重要超越和学术之路的一个重要转折。因此可以说,《瑶族习惯法》是作者一次次踏地而行,寻访边寨,深入到“瑶”民族内部寻找生存智慧、生活样式的研究成果的升华和总结。

总之,“国家法主义”向“社会法主义”学术拨转的努力是作者对中国学术的一个踏实贡献。在我看来,三书分别代表着中国习惯法学研究中的三个阶段、三种面相。《中国习惯法论》可看作是中国习惯法研究的起步之作,同时也是从总的视角对中国习惯法进行研究的经典之作,是对中国习惯法的一种整体的研究成果,视角宏大,内容丰富;《中国少数民族习惯法研究》则宣告了习惯法研究的进一步推进,是局部研究的成果,是对少数民族习惯法深层研究的结果;《瑶族习惯法》是中国习惯法研究领域的更进步之作,直接深入社会生活的层面。三书的面世不仅确立了中国习惯法学在学术界的学科地位,而且突破中国自清末以来一直盛行的简直可以说是处于“画地为牢”境地的“概念法学”思维,同时使法条主义倾向在一定程度上得到了整肃。在中国习惯法研究中堪称领风气之先。

三、从“规则”到“文化”的意象递进

习惯法是一种存在方式,一种人生态度,更是一种精神理想。在规则的意义上,可以说,习惯法是广大民众生活样法的外在表现。而从其内在的文化学意义上来说,习惯法则是民族意义的符号、民族精神的载体。正如三书的作者所指出的那样:“习惯法具有原生性,是中国社会固有的规则,它既涉及文化问题,也涉及生存问题。”[3]习惯法的原生性使它成为民众日常生活样法中规则和意义二个层面、二种面相的原版载体,因此,习惯法不仅是规则的存在,人们行为的准则,同时更是解读民族生存智慧和探寻民族生存意义的最原始和最真实的材料。

作为现代新儒家核心人物的梁漱溟曾经指出:文化“不过是那一民族生活的样法罢了”[9],换言之,一个民族生活的样法即成民族“文化”的内容。在此意义上,中国习惯法就是中华民族民族文化的一个真实映照。在上述三书中,作者凭借着法界学者的使命、知识分子的良知持续不断地从规则的找寻、记载与描述深入到规则内部进行文化的思考和意义的探索,以冷静客观的态度审视乡土社会生活中的规则与秩序,努力地为中国法治寻找“中国原创”的秩序元素,从民族精神内在需要的层次上揭示习惯法背后的人文底蕴,同时对习惯法这种曾经在中国被忽略和边缘化的知识传统作了现代性的精神观照等等,使得三书的立意和内涵显得更加扎实、深厚、真实和有意义。

如在《中国少数民族习惯法研究》一书中,作者在对中国少数民族存在的习惯法则梳理的基础上,通过追寻规则背后的生活代码,使少数民族的本土智慧在规则与意义的观照中达到视界融合,既有历史深度,又体现了按照中国人自己的体验去重建中国法治未来的学术努力。在《瑶族习惯法》中,作者通过对中国境内的瑶民族的习惯法规则进行历史和现实的梳理,并在此基础上,在文化学意义上对其作了多角度探讨。集中突出规则中所蕴涵的文化意象。对文本所展现的文化使命,作者有着清醒的认识。正如作者在文中所指出的那样:“习惯法是民族文化的集大成者。”[10]354“瑶族习惯法是民族文化的主要载体,瑶族习惯法世代相传的过程,也就是民族文化保存、继承、传递的过程……”[10]355等等。总之,在文化价值日渐失落的当下中国,三书的作者以体认和弘扬中国文明为己任,力图透过对中国习惯法的调查、整理及深层解析,给中国法律学界展现出一幅来自中国本土的(在中国土地上曾经或者正在运作的)镌刻有中国民众生存智慧和人生意义的画卷,同时为受到西方知识重重围困的浪漫的中国法学提供了一方扎根于中国乡土的精神避难所。

[1] 权雅宁.本土文化自觉与传统文论价值再发现.思想战线,2009(3):95-98

[2] 刘小枫.“中国问题”与社会理论的牵缠.花城,1996(3):145-146

[3] 高其才.探寻秩序维持中的中国因素—我的习惯法研究的过程和体会.云南大学学报 (法学版),2007(3):169-177

[4] 苏力.也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览.比较法研究,2001,(3):1-9

[5] 葛洪义.规范主义·概念主义·国家主义(上)——评我国法概念研究理论框架的逻辑实证倾向.政治与法律,1989,(3):7-11

[6] 晏辉.中国问题与中国当代哲学.山东社会科学,2008,(2):16-24

[7] 张波,徐学银.中国问题、中国语境与中国意义——读《宪政与法治的中国语境》.河南省政法管理干部学院学报,2008,(2):190-192

[8] 张念.文化批评,破除文化想象.郑州大学学报:哲学社会科学版,2005,(6):12-14

[9] 梁漱溟.东西文化及其哲学.北京:商务印书馆,1999:32

[10] 高其才.瑶族习惯法.北京:清华大学出版社,2008:354

(作者系浙江工业大学法学院副教授、清华大学法学院博士研究生,邮编:100084)