从继受到自主创新19世纪下半叶美国法上垄断概念研究

陈 兵

从继受到自主创新19世纪下半叶美国法上垄断概念研究

陈 兵＊

19世纪下半叶美国法上垄断概念的构建来自于英国普通法的美国化和美国各州制定法的自主创新,其中制定法的作用突出。美国法院依据自身经济发展需要重塑了英国普通法关于垄断的定义,但是仍保留了英国法上垄断的基本特征。制定法的自主创新主要体现在对垄断概念适用对象的调整和依据行业性质设定了某些行业的豁免规定和特殊规定上。这一做法在英国法早期垄断概念设计上是不存在的。这一时期美国法上垄断存在形式也有别于英国法早期垄断类型,体现了强烈的时代感。美国很好地处理了垄断概念外来移植与自主创新的关系,一切从现实中来到实践中去的现实主义哲学观指导了垄断概念构建的全过程。

19世纪美国法律史的变迁,可以包括两大主题:第一,实现英国普通法的美国化 (Am ericanization of the common law),出现了美国普通法 (American common law),〔1〕在美国谈及普通法主要是指各州普通法,并没有严格意义上的联邦普通法一说。参见W illiam J.Haynes,Jr.,StateAntitrustLaws,TheBureau ofNationalA ffairs,Inc.,1989,p.13。亦可参见薛波主编:《元照英美法词典》,潘汉典总审订,法律出版社 2003年版,页 262。这是美国逐步减弱前殖民地宗主国法律对其影响的一大转变;第二,随着 19世纪工业革命的推进,加速了美国法现代化进程(themodernization of the Am erican law)。应该说,整个 19世纪都是美国法本土化、自主创新效果最为显著的时代。正如罗斯科·庞德 (Roscoe Pound,1870—1964年)和格兰特·吉尔莫(Grant Gilmore,1910—1982年)分别在其各自的小册子《美国法的形成时期》和《美国法的演进》中一致同意的,19世纪是美国法摆脱殖民地法地位,成为自主发展法律体系的重要阶段。庞德认为,直到 19世纪,美国法院报告才能够普遍获得,这标志着美国法走上了独立发展之路。〔2〕参见 Roscoe Pound,TheFormativeEraofAmericanLaw,Little,B rown and Company,1938,p.9。在普通法系国家,法院报告是非常重要的法律活动指标,尤其在制定法不发达阶段,法院报告代表了整个法律发展的水平。吉尔莫则直接认为,美国法的开始年代,应该是从 1800年或左右计算。这其中最为特殊的又是内战结束到 19世纪末 20世纪初这一阶段。〔3〕参见 Grant Gilmore,TheAgesofAmericanLaw,Yale University Press,1977,pp.8-12。伴随工业革命的开展,政治、经济、法律等社会因素开始了工业化和现代化的重要转变。这一转变反映在法律规制垄断领域,则主要表现为英国法上早期垄断概念〔4〕参见陈兵:“英国法上早期垄断类型研究——对亨利三世到查理一世时期制定法和判例的简略考察 ”,《时代法学 》2009年第 6期。在美国通过州制定法和判例的创新适用,〔5〕整个 19世纪美国社会实际发挥有效作用的法律体系是在州层面,联邦的权威还有待于建立。各地方性中心,如纽约 (New York)、芝加哥 (Chicago)、辛辛那提 (Cincinnati)、圣路易斯 (St.Louis)、新奥尔良(New O rleans)等城市,构成了当时美国社会实际的经济、文化、商业和艺术的“首都”。华盛顿的中心地位及其对全国的影响力并未形成。进一步论述,可参见 Law renceM.Friedm an,AmericanLawinthe20thCentury,Yale University Press,2002,pp.4-5。对现实经济生活的调控更多的是来自于州判例或制定法,可以毫不夸张地认为,如果研究 19世纪美国法律制度史,主要而且必须从研究州层面的法律制度开始。这一研究现象,在美国反托拉斯法研究领域十分明显。“在《谢尔曼法》出台前,就已经存在州层面的反托拉斯法。事实上,俄亥俄州参议员谢尔曼先生所设想的联邦立法,其本身就是为了补充当时已经在某些州法院施行的州反托拉斯法的执行。”参见 Stan leyM.L ipnick&JanisM.Gibbs,“An Overview of the LastDecade of State Antitrust Law,Inc luding‘L ittle FTC A cts’,Unfair Trade Practice Legislation,Franchise and BusinessOpportunity Legislation,R ico and The Rejection of IllinoisB rick”,(1984-1985)16U.Tol.L.Rev.,p.929。其内涵与英国法出现了较大区别,明显带有工业化时代的印记,但是仍然保留了英国法上垄断的基本特征。在这一创新适用过程中,州制定法和判例相互补足,共同承担并完成了英国法上早期垄断概念美国化的历史使命,其中制定法作用突出。〔6〕我们在对英美法系国家或地区进行研究时,由于受到传统观念的影响,通常重点关注于判例 (法)研究,对相关制定法缺少必要分析,这种研究模式事实上并不利于全面解读研究对象。实际上,即使在英美法系国家,对制定法作为重要法律渊源的关注也是不容忽视的。如 Theodoref.T.Plucknett,Statutes&TheirInterpretationintheFirstHalfoftheFourteenthCentury,The Cam bridgeUniversity Press,1922;W illiam Searle Ho ldswo rth,SomeLessonsFromOurLegalHistory,TheM acm illan Company,1928;Jam esM cCauley Landis,“Statu tes and Sourcesof Law”,(1965)2Harv.J.onLegis.7;(美)盖多·卡拉布雷西:《制定法时代的普通法》,周林刚、翟志勇、张世泰译,北京大学出版社 2006年版等著作中,都表达了在研究英美法时,必须对相关制定法给予高度重视的观点。

19世纪下半叶美国法上垄断概念的形成与发展,从法律制度演进的层面讲,主要受两方面的影响:其一,美国普通法对英国普通法概念的继承与发展;其二,各州制定法适应社会经济发展需求,对垄断内涵及表现形式的自主创新。

一、对英国普通法垄断概念继承与发展

在分析美国法院继承和发展英国普通法垄断概念时,笔者将其归纳为两个比较项:〔7〕“比较项”是《比较法总论》一书对比较法研究过程中核心术语的界定时所使用的概念——比较的第三项 (tertium comparationis)的简化,即在功能相同或相似的法律制度进行比较分析中,设立“比较项”。“比较项”的选定并非简单地进行制度类比,而是在分析立法背景、意图、法律实施整体环境等因素之后,挑选出两部或多部法律制度中基础功能部分的标准,作为比较项。进一步论述,参见 (德)K.茨威格特、H.克茨:《比较法总论》,潘汉典、米健、贺卫方译,法律出版社 2003年版,页 46。其一,英美垄断概念中垄断所侵害的根本法益,这构成了反垄断合法性的基础;其二,垄断形成的来源,这作为判断垄断存在的主要依据。通过这两个比较项的设定,可以清楚地认识到,美国法院对英国普通法垄断概念继承和发展的历史图景。

在本文所研究的这段历史时期内,美国州法院在宣布某一商业或 (和)贸易行为构成违法垄断时,几乎无一例外地在法院判决中提及了公共利益、公共政策或公共偏好等概念,〔8〕公共利益(public interest,TheNewYorkandChicagoGrainandStockExchangev.TheBoardofTrade ofTheCityofChicagoetal.,27 Ill.App.93;1887 Ill.App.;或interestof the public,SantaClaraValleyMill andLumberCompany,Appellant,v.IsaacN.Hayesetal.,Respondents,No.11290,76 Cal.387;18 P.391;1888 Cal.),公共政策 (pub lic po licy,Burke&a.v.ConcordRailroad&a.,61 N.H.160;1881 N.H.),公共偏好 (favo rof the public,CharlesGainesetal.v.MiltonCoates.,51M iss.335;1875M iss.),虽然这些术语在表述其所保护的法律利益上各有侧重,但其基本落脚点仍然在于维护公众的基本权益。在本文中,为了行文时的方便,使用公共利益一语。来说明垄断的违法性。这一认识与英国普通法上宣布垄断违法时所依据的理由是一致的。宣布违反公共利益的垄断违法,作为英国普通法上的一项基本法律原则和长期适用的司法先例得到了美国法的继承,构成了美国法垄断的基本内涵。

美国法垄断概念的另一重要方面,体现在对垄断形成的来源分析上。对垄断来源的认识不同,很大程度上,会引起法院对垄断存在认定标准的态度差异。美国法院在适应时代需求的基础上,发展了英国普通法垄断的概念。

美国法院在说明垄断形成的来源时,表达了两个相区别的定义——英国普通法上的垄断概念和美国法中或者说具有现代意义的垄断观点。这两个概念之间具有相似性,但是它们在各自的侧重点上是不同的。

英国普通法上的垄断是指一种基于政府权威授权而形成,确切说是来源于国王授权的一种排他性经济特权,其形成的来源是王权。在 Leon Levy一案中,〔9〕LeonLevy.Exparte.,43 A rk.42;1884 A rk.阿肯色州最高法院在解释其州宪法条款关于垄断的规定时,就采纳了与英国普通法关于垄断相同的定义,认为垄断“在本质上,是一种由国王授予其亲信或垄断权购买者的一种排他性的贸易特权,是一种以公共利益为代价换取个人财富的行为”。马里兰州法院也采取了英国普通法垄断的概念,特别是在对该州宪法中禁止垄断之规定的文义解释上。

“垄断是由政府授权或委托形成的一种制度或许可,赋予某人或某类人、政治团体或公司,排他性地进行买卖、生产、制作或使用某物,限制已经存在的某种自由贸易或者阻碍某种合法贸易。如果要构成这个意义上的垄断,必须存在着来自政府权威的许可或授权,授予某人或某类人唯一性权利,即权利被授予人相对于其他人独享的一种权利。”〔10〕PeterE.Wrightvs.TheStateofMaryland.,88M d.436;41A.795;1898M d.马里兰州 1876年《宪法》权利宣言部分第 41条对垄断作如下规定:“Thatmonopo liesare odious,contrary to the sp iritof a free governm ent and the p rincipalsof comm erce,and ought not to be suffered.”垄断是可憎的,是与自由政府的精神和商业基本规则相违背的,是不能被允许的。参见TheMarylandCodePublicGeneralLaws,Vo l.1,Codified by John Prentiss Poe,King B ros,Printers and Pub lishers,1904,p.114。这一概念中对垄断形成的来源界定与英国爱德华·柯克对垄断形成来源的认识如出一辙 ,只不过是将柯克定义中的“由国王授权或委托”更换为“由政府授权或委托”,但是在性质上没有变化,将垄断形成的来源仍归结于某种公权威或权力。

与此认识相同的还有佐治亚州、亚拉巴马州、北卡罗来纳州、田纳西州和伊利诺伊州等,这些州的最高法院在对其各州宪法禁止垄断之规定的文义解释上都接受了英国普通法的观念。〔11〕W illiam J.Haynes,Jr.,见前注〔1〕,页 39-40。相关案例:①TheCentralRailroadCompanyetal.,plaintiffsinerror,v.StephenCollinsetal.,defendantsinerror.,40 Ga.582;1869 Ga.;②Birmingham&Pratt MinesStreetRailwayCo.v.BirminghamStreetRailwayCo.,79 A la.465;1885 A la.;③FrankThriftv.Elizabeth City.,122 N.C.31;30 S.E.349;1898 N.C.;④CityofMemphisv.TheMemphisWaterCompany.,52 Tenn.495;1871 Tenn.;⑤Leeperv.State.,103 Tenn.500;53 S.W.962;1899 Tenn.;⑥ThePeopleexrel.Francis B.Peabody,v.TheChicagoGasTrustCompany.,130 Ill.268;22 N.E.798;1889 Ill。此外,在某些州的司法判例中,虽然没有从州宪法解释层面说明垄断形成的来源,但是通过援引英国普通法垄断概念来说明该州法院对垄断来源认定的案件也有一定数量。〔12〕涉及垄断与政府权利授予或委托之间的关系的案件,如①TheCityofChicagov.LouisRumpff.Same v.JamesTurner.,45 Ill.90;1867 Ill.;②CharlesGainesetal.v.MiltonCoates.,51M iss.335;1875M iss.;③WilliamHerbert,StateTreasureroftheStateofDelaware.v.TheBaltimoreandPhiladelphiaRailroadCompany.,13 Del.120;13 A.902;1888 Del.;④CityofElkpointv.Vaughn.,1 Dakota 113;46N.W.577;1875Dakota;⑤E.F.Parkhurstv.CapitalCityRy.Co.,23 O re.471;32 P.304;1893 O re.;⑥TheIndianapolisCableStreet RailroadCompanyv.TheCitizensStreetRailroadCompany.,127 Ind.369;24 N.E.1054;1890 Ind。通过援引英国普通法垄断概念和 (或)对州宪法禁止垄断规定的英国普通法式的解释,这两种方式的结合使用,构成了美国法院系统对英国普通法垄断概念上垄断来源问题认识的一种类型,是对英国普通法垄断内涵予以继承的体现。

然而这一时期,大多数州法院,特别是在解释本州反托拉斯制定法时,已经发展了英国普通法上垄断的概念,即“少了对英国普通法上关于垄断之排他性特征的关注,注意力更多地聚焦于公司或公司联合所拥有的对其相关市场价格的控制力”,〔13〕W illiam J.Haynes,Jr.,见前注〔1〕,页 40。这种控制力表现为拥有者可以按其意愿控制市场价格和排除市场竞争。通过对价格的控制力来形成垄断,扩大了英国法上垄断构成的单一路径,体现了美国法垄断概念的发展。

在适用“价格控制力”方法判断公司或公司联合是否构成违法垄断时,并不要求对象公司或公司联合实际运用了这种“价格控制力”,在某些州法院审结的案件中,主张只要这种“价格控制力”实际存在,不论其是否运用,即已构成违法。〔14〕相关案件如,①TuscaloosaIceManufacturingCo.v.Williams.,127 A la.110;28 So.669;1899 A la.;②ThePeopleexrel.FrancisB.Peabody,v.TheChicagoGasTrustCompany.,130 Ill.268;22 N.E.798;1889 Ill.;③Andersonv.Jett,&c.,89 Ky.375;12 S.W.670;1889 Ky.;④DavidM.Richardsonv.ChristianH.BuhlandRusselA.Alger.,77M ich.632;43 N.W.1102;1889M ich.;⑤TheCentralOhioSaltCompanyv.StephenH.Guthrie,35Ohio St.666;1880Ohio。在该类案件中,法院在判断“垄断力存在”问题时,多数所持的观点已经发生转变,即“主张垄断违法,并不要求证明其违法者权利或权力来源的排他性或绝对性”。〔15〕W illiam J.Haynes,Jr.,见前注〔1〕,页 41。

美国法院对垄断来源的两种不同认识,在实际司法过程中并非是相互对立的,两种认识都有可能被同一州法院使用。譬如,印第安纳州最高法院在不同时间所审理的案件,对垄断来源的认识就存在区别:其主张垄断来源于政府权威或立法机关授权的案件如,1890年TheIndianapolisCableStreetRailroadCompanyv.TheCitizensStreetRailroadCompany案 ,〔16〕TheIndianapolisCableStreetRailroadCompanyv.TheCitizensStreetRailroadCompany.,127 Ind.369;24 N.E.1054;1890 Ind.其认为垄断的形成是基于对市场价格的控制的案件如,1899年State,exrel.Snyder,ProsecutingAttorney,v.ThePortlandNaturalGasandOilCompany案。〔17〕State,exrel.Snyder,ProsecutingAttorney,v.ThePortlandNaturalGasandOilCompany.,153 Ind.483;53 N.E.1089;1899 Ind.这种现象 ,在当时历史条件下,有其存在的现实性基础。英国普通法的美国化是一个历史演进的过程,普通法系统先例原则的影响,决定了美国法院在早期援引普通法垄断概念时,不可能完全脱离英国法的影响。随着时间的推移,社会经济条件的变化,美国法院自身强烈的独立意识等因素的综合影响,美国法在继承英国法垄断概念的同时,也发展了具有自己认识的垄断内涵。

二、各州制定法对垄断内涵规定

美国这一时期,州制定法对垄断内涵的创新和发展起到了十分重要的作用,这一点可以从各州宪法性条款和针对垄断问题的专门性立法中得到证明。此处,进一步讨论的是,州制定法对垄断内涵予以发展的主要表现。

其一,垄断概念适用对象重心的调整。随着 19世纪下半叶美国工业化发展提速,原本其所继承英国法上的特权享有者的个体性,转向了公司组织作为市场经济活动主要参与者的团体性。〔18〕普通法没有规制大公司的法律传统,仅仅是通过规制贸易限制的规定,来处理作为市场主体的大公司可能违法限制贸易的行为。M ansel G.B lackford,TheRiseofModernBusinessinGreatBritain,theUnited States,andJapan,2nd,revised and updated,TheUniversity ofNorth Caro lina Press.,1998,p.97.对大公司或公司联合体予以系统的规制,主要是由当时的制定法来完成。这类制定法包括公司法、反托拉斯专门立法等。

通过对各州 1865—1900年间有关垄断问题的制定法历史资料的整理与分析,统计法律术语,公司 (corporation,company)、联合 (association)、合伙 (partnership)、个人 (individual,person),这类术语经常会在同一反垄断立法文件中出现,如 1899年阿肯色州《规定普尔、托拉斯和共谋控制价格的惩罚措施,及其该类案件中证据与程序问题法案》,〔19〕参见ActsandResolutionsoftheGeneralAssemblyoftheStateofArkansasof1899,1899,pp.50-56。这里仅按照州名称英文字母的先后顺序,列举了阿肯色州的制定法,以作说明。其他州的立法内容,可参见陈兵:“19世纪下半叶美国州反托拉斯法研究——以制定法和判例为分析材料”,华东政法大学博士学位论文,2009年,附录一《立法汇编》。其中“公司”、“联合”和“合伙”三个术语出现的频率比“个人”高。〔20〕如针对铁路业、保险业或电报电话业的反垄断立法,就主要使用“公司”、“联合”或“合伙”等术语,这一点可以通过参阅当时各州立法文件得知。这种现象表明,当时美国法垄断概念适用对象与 1623年英国《垄断制定法》所适用对象相比,明显增加了工商业组织类型,其概念适用对象重心已经发生了转移。到 19世纪 80年代后,由于大型公司集团的大量涌现,这种转变的速度和程度渐快渐深。〔21〕当时有关垄断问题的学术研究也反映了“垄断主要来自于大公司”、“垄断概念主要规制的对象是大公司”的认识。参见 A rthur T.Had ley,“PrivateM onopo lies and Public R ights”,(1886)1Q.J.Econ.,28。

其二,垄断概念适用不同行业上的细分,通过制定法设立了垄断适用的豁免规定或特殊规定。

伴随社会分工的细化,各行各业相对独立地发展,不同行业基于各自相异的生长环境和不同的发展水平,在市场经济活动中受到各州反垄断制定法的不同对待,这尤其表现在垄断概念对于农业的豁免适用,〔22〕对农业领域的豁免,仅仅是这一时期州制定法对垄断概念设定豁免的一种主要类型。除此之外,有些州还对劳工领域、手工业制造和产品成本主要由工资构成的矿产开采业、制造业,为了提高工资进行联合安排的控价行为予以豁免。如伊利诺伊州《1891法案》,1897年该法修正案“An A ct to Provide for the Punishm entof Persons,Co-PartnershipsorCorporations Form ing Poo ls,Trustsand Com bines,andM odeof Procedure and Rulesof Evidence in Such Cases(Am endm ent)”第 1条 ,参见 Charles Fisk Beach,ATreatiesontheLawofMonopolyandIndustrialTrusts,asAdministeredinEnglandandintheUnitedStatesofAmerica,CentralLaw JournalCompany,1898,pp.614-616;内布拉斯加州 1889年“Keck ley Anti-trust Law”第 8条,参见ConsolidatedStatutesof Nebraska,1893BasedUpontheRevisedStatutesof1866,Comp iled by J.E.Cobbey,State JournalCompany,1893,pp.1036-1037。以及对于保险业的特殊规定上。

就农业而言,根据笔者现在掌握的资料,这一时期共有 12个州通过制定法对农业领域内的垄断状态和行为予以豁免。〔23〕对于这一时期,州反垄断制定法对于农业问题予以豁免的统计情况,存在不同记录。在维多利亚·西柯 (V ictoria A.Saker)文中,其记录数为 11个州。分别是密歇根州 (1889)、北卡州 (1889)、密西西比州(1890)、路易斯安那州 (1890)、威斯康星州 (1893)、德克萨斯州 (1895)、伊利诺伊州 (1893)、蒙大拿州(1895)、佐治亚州 (1896)、印第安纳州 (1897)、田纳西州 (1897)。参见 V ictoriaA.Saker,“Creating an Agricultural TrustLaw and Cooperation in California,1898-1922”,(1992)10Law&Hist.Rev.93,100,note18。但是 ,与笔者查找到的相关立法资料略有出入,共有 9个州,分别是密歇根州 (1889)、密西西比州 (1892)、路易斯安那州 (1892,这里需要指出的是,该州《1898年宪法》第 190条,规定了对农产品或其他生活必需品的价格,通过普尔或其他联合方式予以控制的行为违法,参见ConstitutionandRevisedLawsofLouisiana,second edition,vo l.II,comp iled and annotated by So lomonW o lff,F.F.Hansell&B ro.,L td.,1904,p.1949。基于历史研究的需要,笔者还是将该州列入到本处研究主题之类,特此说明),威斯康星州 (1893)、德克萨斯州 (1889法案,1895修正案)、蒙大拿州 (1895)、佐治亚州 (1896)、印第安纳州 (1897)、阿肯色州 (1897)。这里笔者之所以将西柯一文中所列出的 11个州,和笔者自己查找到具体条文的 9个州加以比较,是基于两个方面理由:其一,西柯所引用资料具有更高的权威性,参见该文注 18;其二,在笔者查找资料过程中,囿于实际条件的限制,有些州立法资料收集不完整,为了尽可能记述当时历史状况,笔者将自己确定的 9个州 (包括西柯未查列出的阿肯色州),同西柯文中列出的,而在笔者的资料中没有的 3个州,一并作为本文中最后使用的数据,共 12个州。前述所列州制定法内容,可参见陈兵,见前注〔19〕。通过制定法对垄断概念适用的除外性规定,体现了州法在认识垄断概念时的重要创新,这一做法在后来的现代反垄断立法中得到了普遍继承。

在保险业的市场竞争过程中,密苏里州制定法规定:财产保险公司及其代理人,在其所在州对火险和自然灾害险的保险费和赔偿标准进行协议控制时,并不适用一般意义上的垄断概念 (对任何制造业产品、商品、矿产资源或服务等生产或生活产品进行协议或联合控价,排除市场竞争将被认为垄断市场价格,构成违法垄断)。但是,当前述保险从业者受理整体位于该州之外的财产的火险或自然灾害险时,却严格适用一般意义上的垄断概念。〔24〕“An A ct Provid ing fo r the Punishm en tof Pools,Trusts and Consp iracies to Con tro l Prices,and as to Evidence and Prosecution in Such Cases”,1891年 4月 2日法案,可参见LawsofMissouriof1891,Tribune Printing Company,1891,pp.186-189;1895年 4月 11日法案,可参见LawsofMissouriof1895,Tribune Printing Co.,1895,pp.237-240;1897年 3月 24日法案,可参见LawsofMissouriof1897,Tribune Printing Company,1897,pp.208-212。1899年法案虽已经 1895年和 1897年两次修正,但其基本框架和内容没有发生大的变化,总共12条,只是对保险业的特殊规定到 1899年法案修正时有了变化。此处对保险业上所适用垄断概念的解读是建立在 1895年和 1897年的法案之上的。这种差别性的规定到 1899年该法案修正时才被取消。但是,这并不影响其对州制定法对垄断概念予以细化适用上的证明力。相反地表明了,这一时期美国州制定法在规定垄断问题上的突出作用,相对于普通法其灵活性不言而喻。

三、垄断特征及类型

(一)垄断特征的静态与动态层面考察

对美国法上垄断特征的理解主要通过以下两个方面的比较来完成:其一,基于美国法垄断概念与英国法垄断概念的区别;其二,将美国法上垄断与共谋、联合作区分。

第一个方面,从垄断概念静态层面出发,美国法上垄断概念一方面继承了英国法的部分特征,另一方面也根据时代需要注入了自身特色。

主要表现在:其一,垄断的政府权威授权性特征,与英国法上垄断的王室特许授权性特征相似;其二,垄断的私人性特征突出,这一点与英国法上将垄断主要看作是源自王权的公共性特征相区别;其三,垄断的工业化特征明显,这基于美国法垄断概念发展的时代背景与英国垄断早期存在的历史背景不同,美国的垄断带有强烈的工业化进程的特征,将公司或公司联合作为法律主要的规制对象;其四,垄断现象的区别化适用,即通过设置豁免规则和特殊规定的方式对某些行业予以特殊对待,这种做法较英国法上垄断的认识有明显区别。

第二个方面,从垄断概念动态层面考察,美国法上的垄断经常与共谋、联合现象联系在一起。大多数情况下,垄断是共谋和联合行为的目的或者是结果,两者之间是目的与行为的关系。从这一层面说,垄断的动态发展是与共谋、联合密不可分的,甚至可以说共谋、联合与垄断是违法限制贸易动态过程中的不同阶段。

(二)单一垄断主要类型

早期只有在相对少数的案例中,当事人不是基于行为理由而被认为构成违法垄断。〔25〕HansB.Thorelli,TheFederalAntitrustPolicy:OriginationofAmericanTradition,London.George A llen&Unw in L td.,1954,p.5.在大多数案件中,当事人的违法行为主要是通过共谋、联合等方式控制市场价格,排除其他竞争者,实现垄断。从这个角度说,很难将垄断与共谋、联合区分开来,也没有必要进行分开论述。但是,需要强调的是,根据当时各州制定法规定,共谋与联合这类行为或状态本身就可以构成对竞争秩序的阻碍和公共利益的损害,这种损害并非由出现垄断结果而导致。因此从这个意义上说,垄断与共谋、联合是可以区分的。同时,垄断行为及其目标的实现也不完全通过共谋或联合的方式。事实上,就构成垄断主体而言,可以分为单一主体构成垄断与多个主体联合构成垄断。〔26〕参见W illiam E.Kovacic,“Failed Expectations:The Troubled Pastand Uncertain Futureof the Sherm an A cts asa Too l forDeconcentration”,(1988-1989)74IowaL.Rev.1105。此处,需要讨论的就是单一主体实现垄断的行为方式,至于共谋、联合方式及其导致的垄断,将另行撰文讨论。

单一主体构成的垄断主要包括以下三种类型:

1.基于政府或公共管理机构授权

历史上,无论是在早期的英格兰还是在后来的美国,垄断力在有些场合都是由制定法或其他形式的公共规则加以确立的。对这些地方法令或州制定法授予个人或某类人的排他性权利的合法性,美国州法院通过个案审查,可以认定这类排他性权利因为可能构成垄断而违法。在有些授予可能导致贸易限制目的或效果的案件中,州法院还会挑战授予排他性合约或将权利给个人的公共机构的合法性地位。一般来说,这类审查的领域涉及影响实质公共利益的工业或服务业。〔27〕W illiam J.Haynes,Jr.,见前注〔1〕,页 46。

对这一类型的垄断予以规制的基本规则,通常规定在州宪法条款中,据笔者所掌握的原始资料统计,这一时期共有 16个州通过本州宪法予以规定。〔28〕具体内容可参见陈兵,见前注〔19〕。如阿肯色州《1874年宪法》第 2条第 19款规定:“永久不得转让之财产权与垄断是与共和制度相违背的,不应该被允许;本州不授予亦不承认任何世袭俸禄、特权或封号。”〔29〕该法案于 1874年 9月 7日由州制宪大会通过,同年 10月 30日交该州公民公投批准。笔者在威斯康星大学 (麦迪逊)法学院图书馆查阅该宪法条款时,并没有发现记载该条款的纸质材料的出版时间和出版者,特此说明。具体内容可参见陈兵,见前注〔19〕。又如佛罗里达州《1865年宪法》第 1条第 23款规定:“永久不得转让之财产权与垄断是与自由人民之本质相违背的,不应该允许其存在。”〔30〕FloridaStatutesAnnotatedConstitutionoftheStateofFlorida,Vo l.25,W est Publishing Co.,1970,p.413.再如马里兰州《1867年宪法》权利宣言第 41条规定:“垄断是可憎的,是与自由政府的精神和商业基本规则相违背的,是不能被允许的。”〔31〕见前注〔10〕,页 114。

2.基于单一主体市场地位的低于成本价的恶意销售

这种滥用市场地位的经营行为,与我们现在反垄断法上的滥用市场优势地位形成的垄断有内涵上的区别。当时的滥用市场地位,主要是从事原材料生产或销售的生产者、中间商或经纪人,为了达到打垮竞争者之目的,以低于实际成本的价格销售。如北卡罗林纳州 1889年《禁止托拉斯并规定给予与之相关违法者以处罚的法案》第 5条规定,任何经营或生产原材料之商人、经纪人、制造商或交易人,以打击竞争者为目的而低于实际成本销售的行为,将被认定为违法行为,基于这种违法可能被处以罚金或监禁,或两者并罚。〔32〕“An A ct to Prohibit Trusts in the State of North Caro lina,and to Provide for the Punishm entof Persons Connected w ith Them.”1889年 3月 11日批准。Charles Fisk Beach,见前注 〔22〕,页 657-658。行为者是否具有市场优势地位未被作为主要考察因素,而是强调行为者从事行业的特殊性。

这种低于实际成本价的恶意销售行为,与我们现在的倾销行为、掠夺性定价行为是有区别的:①虽然都存在着“低于实际价格”销售的现象,但是由于市场环境的变化——由国内市场发展到国际市场——今天主要是指倾销:倾销除了低于成本价格销售外,还在数量上有所要求,并且要对当地市场秩序或同类或相似产品生产销售商,造成实际的或者是可能产生实际危害,其考察标准不断细化和严格,这些衡量指标在 19世纪下半叶都是不可能出现的。②掠夺性定价作为一种打击、排除其他竞争对手,达致垄断市场目的的行为,其低于成本价格销售的情况,应进一步分析。从经济学理论来看,成本价格可以分为竞争者自身成本价格、市场平均成本价格,以及边际成本价格。当竞争者以低于自身成本价销售,以达到打击同行竞争者,排除竞争,实现垄断时,无疑是构成掠夺性定价的。〔33〕当竞争者低于自身成本价格销售时,其目的不是为了打击同行竞争者、排除市场竞争,而是基于自身原因的考虑,如生产转型,结业,产品更新换代,或者是产品的特殊性质,如时令商品、换季商品、存在某种瑕疵但仍然属于合格安全类商品,消费者使用不会带来任何危害的商品等,这类原因很多,在这种合理、正常的市场因素考虑下,竞争者的低于自身成本价格销售的行为,不应被认定为掠夺性定价。需要指出的是,美国法院在实际案件审理过程中,因为自身成本价格作为一种商业秘密,很难被发现,通常会考虑到该类商品的市场平均成本价格,这种情况下,低于成本价格销售,经常会被理解为低于市场平均成本价格销售。基于此,竞争者采取略高于或等于市场平均成本价格销售的情况,往往不会被认定为掠夺性定价。但是,当我们区分自身成本价格和市场平均成本后,竞争者前述行为的合法性就面临着新挑战。但是,当竞争者自身成本价格与市场平均成本价格相差很大时,如果竞争者采取略高于或等于市场平均成本价,而高于自身成本价销售战略来参与市场竞争,获取短期的高额利润时,是否会认定为掠夺性定价呢?对于这种情况应结合竞争者所处实际市场环境和地位来判断,但是有一点是需要注意的,即这种行为可能存在掠夺性定价因素,除非竞争者是由于其他竞争者的威胁,考虑到保持或提高其市场份额等正常市场行为的因素,而不是出于打击或排除其他竞争者。如果基于市场环境及地位考察,该行为主体不是基于一种自我保护或正常竞争的目的,这种略高于或等于市场平均成本价格销售的行为也将被认定为掠夺性定价。〔34〕参见 Phillip A reeda,Donald F.Turner,“Predatory Pricing and Related PracticesUnder Section 2 of the Sherm an A ct”,(1974-1975)88Harv.L.Rev.697;F.M.Scherer,“Predatory Pricing and the Sherm an A ct:A Comm ent”,(1975-1976)89Harv.L.Rev.869。

此外,掠夺性定价作为一种打击、排除其他竞争对手,达致垄断市场目的的行为,在美国法上,并非仅仅表现为低于成本价销售 (包含自身成本价格和市场平均价格),也包括价格歧视,两者共同构成了现在我们所认知的掠夺性定价的内涵。〔35〕虽然当时州立法及判例中,存在有关诸如,铁路价格歧视、保险费歧视的规定或案件,但是在当时背景下,还没有将价格歧视与低于成本价格销售一并作为掠夺性定价的内涵予以研究。因此,本文在此处,尽量避免使用掠夺性定价一语来表达。有关美国法上掠夺性定价发展的进一步论述,参见W illiam J.Haynes,Jr.,见前注 〔1〕,页 183-206;John S.M cGee,“PriceD iscrim ination and Competitive Effects:The Standard O il of Indiana Case”,(1955-1956)23U.Chi.L.Rev.398。

3.单一主体通过合同形式获得控制力或进行统一管理

此类垄断,与共谋、联合形成的垄断具有相似之处,如都存在多个主体之间相互协商、签订合约的行为。但是,后者是指通过合同方式将多个主体联合起来,并由此共同来实现对市场价格的控制,排除非合约当事方合法进入市场的权利,形成多个主体对市场的共同垄断。而前者则主要是通过合约方式,约定由一方获得某类产品、商品或服务的生产、经营或提供的权利,其他原来生产、销售或提供该类产品、商品或服务的市场主体,基于一方支付对价的考虑,退出该类产品、商品或服务的生产、销售或供应领域,以实现一方获得该类产品、商品或服务市场控制力或统一管理支配的目的。如 1889年密歇根州DavidM.Richardsonv.ChristianH.Buhland RusselA.Alger案,D iamond火柴公司通过支付高价,与全美 44家火柴制造商中的 31家达成协议,换取 31家公司不与D iamond火柴公司竞争的承诺。D iamond火柴公司由此获得了火柴生产销售市场的绝对控制力。密歇根州最高法院宣布该行为无效,认为如执行该合同将导致D iamond火柴公司获得垄断市场的权利 (力)。〔36〕DavidM.Richardsonv.ChristianH.BuhlandRusselA.Alger.,77M ich.632;43N.W.1102;1889M ich.在这种情况下,垄断的主体是单一的。

此外,单一主体通过合同形式获得市场控制力,实现垄断的情形还包括:通过购买竞争公司股票,形成单一控股公司;〔37〕Stateexrel.v.StandardOilCompany.,49Ohio St.137;30 N.E.279;1892Ohio.通过合同直接购买竞争对手的生产物资或权利,如厂房、机器设备、专利或其它权利等。〔38〕HerbertHovenkam p,“A ntitrust Po licy,Federalism,and the Theo ry of the Firm:A H isto rical Perspective”,(1990-1991)59AntitrustL.J.75,81-84.

综上,对这类单一主体垄断形式识别的主要标准就是垄断行为者的数量,至于其中是否存在多个主体协议转让股份、生产资料等行为,并不影响将其纳入本文研究范畴之内。

四、构建 19世纪下半叶美国法上垄断概念的进路及启示

经济基础决定上层建筑,作为上层建筑重要内容的法律体系,其发展变化必然受到经济发展的重要影响,记载并反映其特定历史时期经济活动的主要特点。19世纪下半叶是美国工业革命、现代公司组织大量出现的时期,经济领域的各行各业都随着工业化的发展,开始了经济增长模式的转型,由简单的商业或农业下的资本需求较少的商业活动逐步转向大机器化、技术型的、资本需求量大的工业活动;由地区性分割市场转向全国性统一大市场;由自给自足的简单经济生活转向社会化程度高、行业分工细的复杂经济生活;由以个人或家庭为主的商贸活动主体转向以现代公司或联合等团体为主的市场经济主体。这一系列发生在美国经济生活中的重大转变反映在规制垄断的法律领域,则表现为州法在继承英国普通法传统垄断概念的前提下,各州通过本州普通法的重塑和制定法的创新,构建了适应时代经济发展需求的、具有丰富内涵的垄断概念。正如霍姆斯 (O.W.Ho lm ers,1841—1935年)所说:“法律一方面总是从生活中采纳新的原则;另一方面,它又总是从历史上保留旧的原则。”〔39〕(美)伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社 2007年版,页 59。

综观前文对 19世纪下半叶美国法上垄断内涵、特征及分类的分析,我们不难发现,在整个美国法垄断概念的构建过程中,当时的美国自恰地处理了法律移植与自主创新两者之间的关系。在这一庞大的系统工程中,究其处理或者说选择依据却十分简单明确,即从切身实际需要出发,“一切从现实中来到实践中去”,从继承的法律资料中,设计出符合自身需要的法律系统,现实主义哲学观指导了这一时期法律构建的全过程。

我国《反垄断法》已经出台并得到了实施,在立法以及实施过程中我们无疑借鉴了其他国家或地区的成功经验,但同时我们也受到了既有立法例和司法实践的影响。这种影响很大程度上约束了我们依据中国国情自主创新的能力。与国际接轨固然是我们法治现代化进程的应有之义,但是其仅仅是目标之一或者说是阶段性目标,我们的终极目标或者说关怀应该是设计出符合自身发展的法律体系。法律是社会公共产品,既然是产品就应该具有实用价值,过高或过多地要求产品的应有或者说是未来可能用得上的功能和价值,而忽略了产品实际可能发挥价值的现实环境和土壤,忽略了产品应该服务的对象,那就真的是偏离了我们法治现代化的初衷,也会带来巨大的资源浪费。这样的教训在我国进行法律移植和法治现代化的过程中不是没有。过低地估计法律现实运营的社会成本和过高地预计法律实施的社会效益都是我们在法律移植和本土化过程中应该尽可能避免的。

目前我国《反垄断法》实施不久,有关配套的法律、法规、司法解释等还有待进一步出台。应该说,在将来一段时间内,我们都面临着如何构建适应本国现实发展需要的反垄断法体系的重大课题。我们可以而且也应该很好地学习和借鉴美国反垄断法体系自主构建的成功经验,“一切从现实中来到实践中去”,注重实用价值,在能力所及范围内与国际接轨,成为法律公共产品的享用者。

第一,树立现实主义法治观,处理好反垄断法不确定性与稳定性之间的关系。

现实主义法治观的理论基础源于西方法哲学演进中出现的社会法学派之现实主义法学支派的学术主张,其中以美国现实主义法学影响最广。其思想前驱是深受美国人崇拜的、已故联邦最高法院法官霍姆斯和哈佛大学法学院教授格雷(J.Gray,1839—1915年),主要代表人物有卢埃林 (K.N.L lewellyn,1893—1962年 )、弗兰克 (J.Frank,1889—1957年 )等。〔40〕参见张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社 2006年版,页 113。该法学支派主张“行动中的法”,强调法的社会目的性,强调法和社会的不断变化,必须把“实然”和“应然”分开,以利于研究。该支派重点讨论了法律的不确定性与稳定性。笔者在此并非重点讨论该支派的学术观点及发展,主要是借助该支派中关于“法的本体论”的有关认识,来引述笔者所主张的“一切从现实中来到实践中去”的现实主义法治观,并将现实主义法治观引入到处理反垄断法不确定性与稳定性之关系中去。

对美国反托拉斯法及其发展史有所了解的研究人员大抵都接受这样一种观点:反托拉斯法在其发展过程中——尤其是在其早期形成期——呈现出明显的不确定性,这种法律适用的不确定性,在很大程度上是由于其调控规则及反托拉斯法不同时期法律价值的变动性所导致,不确定性是美国反托拉斯法的一个显著特征。〔41〕参见RobertH.Bork,TheAntitrustParadox,APolicyatWarwithItself,The Free Press,1978,pp.15-47;沈敏荣:《法律的不确定性——反垄断法规则分析》,法律出版社 2001年版,页 77-95;王天习:“论美国反托拉斯法‘模糊性’的三大表现”,《法学评论》2002年第 1期;韩铁:“美国反托拉斯法目标多重性形成原因的历史探讨”,《史学月刊》2004年第 6期。笔者认为,恰恰是这种不确定性,构成了美国反托拉斯法具有长久生命力和深远世界影响力的重要因素之一,因为这种不确定性是一种可接受的、是与现实环境相匹配的,是市场经济活动的不确定性在法律领域的显著反映。

如是考虑,在我国反垄断法构建与运行过程中,不可避免面临法律适用的不确定性问题,导致这种不确定性的原因可能会很多,笔者在此无法也无意展开讨论。但是,有一点需要着重指出的是,我们应该允许反垄断法构建与运行中,一定程度的法律不确定性的存在,并善用这种不确定性。法律的不确定性是现实存在的,是不可能被绝对消除的,因为其生长和发展的社会环境是不断变化的,我们可以通过经验和理论去预测法律的未来发展,甚至可以通过立法技术的发展精确规制法律适用的标准,但是我们不可能塑造法律未来生存的社会环境,尤其是反垄断法所生存的市场环境更是我们无法人为设计的。由是可知,既然反垄断法的不确定性不可能完全消除,我们就应当直面其现实的、客观的存在,调整我们一贯对法律确定性的偏好和对法律不确定性与稳定性之间关系的偏见。对于法律的不确定性不要一概反对,不要误认为法律的不确定就等于法律的不稳定。相反,一定程度的法律不确定性的存在赋予了法律适用一定程度的合理弹性,有利于避免“法律帝国主义”和“拒绝审判主义”的出现,从这一层面上而言,善用法律的不确定性最终是有利于维护法律的稳定,防止法律僵化。

第二,认真看待法律作为公共服务产品属性,关注反垄断法实施的社会绩效。

法律作为一套重要的社会调控系统,具有明显的社会公共服务产品属性。从近现代各国或地区法律革命的发展历程看,法律并不是用来维护某一特权阶层或阶级的特权法,其受众群是社会上每一个公民——即使是被法律所制裁者,其合法权益仍受法律保护。法律是“国法”并非是“家法”,法律的实施必须考虑到所服务社会的整体福利提升和社会绩效提高。

通过对 19世纪下半叶美国反托拉斯法上垄断概念的辨析,尤其是对某些特殊行业的豁免或特殊规定,因时制宜,最终推动了社会整体福利的提升,其中的立法精神和法律实施原则对于我们现在看来,无不具有借鉴意义。笔者认为,正视反垄断法的公共服务产品属性,十分有利于我们准确评估法律实施的现实效果和未来有待改进之处。

作为公共服务产品,其基本特质在于社会公共价值,进一步而言,即对社会公众的有用性,社会公众是该类服务产品的享用者和投资人。公共服务产品必须经得起社会公众的挑选并接受社会公众的认可,方可以长期存在下去。基于此,我们在将反垄断法纳入到公共服务产品范畴内分析时,其对社会公众的有用性则成为衡量该法律服务产品优劣的决定性标准,这是与经济基础决定上层建筑的经典理论相一致的,也是符合世界主要各国或地区反垄断法制定和实施经验的。

如何理解和看待我国反垄断法的社会公众有用性是一个有待进一步研究和因时调整的问题,因为在不同时期、不同环境下,社会公众有用性的物化结果,可能会有不同的表现方式和载体。笔者在此着重指出的是,我们在关注《反垄断法》实施的社会绩效的普遍经济指标——消费者剩余与生产者剩余的增加,社会整体福利的提升时,也必须清醒地认识到法律产品社会公众有用性的国家(地区)性和民族性特质。因此,我们在设定和判断反垄断法对社会公众的有用性时,不可一味强调与国际接轨,应当在追求普遍标准的同时,“一切从现实中来到实践中去”,因地因时制宜,注意在客观、现实的环境下评估法律实施的社会绩效。

至于如何具体评估《反垄断法》实施的社会绩效,关键是如何界定社会公众的范围?对于这个问题的研究仍有待深入,笔者认为,应当从地区性经济发展不平衡的客观现实出发,考虑划分社会公众的范围,尤其是对少数民族地区社会公众范围的划定直接关系到该地区《反垄断法》实施绩效的准确评估和该地区未来《反垄断法》实施的调整,切实将《反垄断法》实施带来的利益反馈给社会公众。

＊ 吉林大学法学院讲师。