从明文到明确:语词变迁的法治意义Beling构成要件理论的考察

邵栋豪

从明文到明确:语词变迁的法治意义Beling构成要件理论的考察

邵栋豪＊

欧洲大陆是近现代大陆法系的发源地和兴盛地,其深邃的法律思想、高超的立法水平和精湛的立法技术均堪称世界法律发展史、特别是刑法发展史的楷模。而在大陆法系国家刑事立法和刑法理论的发展过程中,德国刑法无疑又走在了前列。因此,探究大陆法系刑法具体问题的演进过程,从对德国刑法的研究中便可见一斑。这也恰恰印证了德国学者盖尔华德·罗伯斯的经典名言——德国刑法的历史就是欧洲刑法的历史——的正确性。

一、理念中的明文——1801年以拉丁语表述的罪刑法定原则的正确翻译及其涵义

费尔巴哈于 1801年在教科书中以拉丁语表述的法谚“nullum crim en sine lege,nu lla poena sine lege”〔1〕P.J.A.von Feuerbach:Lehrbuch des gem einen in Deutsch land gettenden peinlichen Rechts,1.Aufl.1801,§20.究竟应当如何翻译?其准确的基本内涵又是什么?学者的翻译中某些看似无关紧要的措辞实则忽略了罪刑法定原则的本意及其内涵的法治意义。迄今为止,对上述法谚的翻译尚无统一版本,主要存在以下四种译法及对其内涵的解读:第一,“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。”强调只有依据法律的成文规定,才能确定某一行为的可罚性;并且认为,对于可罚性的各种前提条件和刑罚后果,也必须是在行为前就在法律上有了相应的规定;〔2〕参见 (德)冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论Ⅰ——犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,页 44;(德)约翰内斯·韦赛尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社 2008年版,页 20。第二,“没有法律就没有犯罪,没有法律就没有刑罚。”为了把一定的行为作为犯罪并对其科以刑罚,必须事先存在成文刑法的规定;〔3〕参见 (日)大塚仁:《刑法概说》,冯军译,中国人民大学出版社 2003年版,页 59。第三,“无法律即无犯罪。”认为费尔巴哈在1801年的刑法教科书中关于罪刑法定原则的拉丁文表述的涵义为无法律即无犯罪;〔4〕参见 (日)福田平、大塚仁:《日本刑法总论讲义》,李乔、文石、周世铮译,辽宁人民出版社 1986年版 ,页 18。第四,“无法律既无犯罪亦无刑罚。”意味着要求在犯行之前须事先在明确的成文化法律中确定可罚性及刑罚的种类与程度。〔5〕参见 (韩)金日秀、徐辅鹤:《韩国刑法总论》(第十一版),郑军男译,武汉大学出版社 2008年版,页 55。

表面看来,上述四种译法及其内涵解读并无差别,但回溯到费尔巴哈提出罪刑法定原则的初衷,便会发现上述四种翻译及解读均有不妥之处。笔者认为,在翻译该法谚的过程中,有两点必须兼顾:一是翻译本身的正确性;二是对该法谚内涵的正确解读。只有上述两方面正确且一致,才算恰当地翻译并有效揭示了该法谚的内涵。对于法律翻译,笔者赞同徐国栋教授“无一字无来历”的翻译观点,即一切结论均应从原始文献出发而得出,无论意译还是直译,都坚决反对没有根据的添枝加叶,以至于将原文弄得面目全非,给后来的研究者提供错误的思想信息。〔6〕参见徐国栋:《罗马私法要论:文本与分析》,科学出版社 2007年版,序言。

考察上述四种观点,可以发现,第一种译法认为只有依据法律的成文规定,才能确定某一行为的可罚性,并进而认为对于可罚性的各种前提条件和刑罚后果,也必须是在行为前就有了相应的法律规定。这显然是将刑罚与可罚性等同,忽略了二者的本质区别。刑罚解决的是犯罪的法律后果,也即是在构成犯罪的情况下如何处罚的问题;而可罚性解决的是在行为不法的前提下,是否具有处罚的必要性的问题。刑罚是在犯罪论体系之外,而可罚性则是在犯罪论体系之内讨论的内容;第二种译法虽然准确地译出了该拉丁法谚的汉语意思,但对其内涵的解读却存在严重错误,其将犯罪与刑罚的前提建立在“成文刑法”的基础之上,显然是对法谚中 lege的错误理解。因为,“字词只有在其语境之中并且也只有作为其语境的结果才拥有含义,它们不能抽象地被理解,也从来都不是抽象地存在着的。”〔7〕(美)CassR.Sunstein:《权利革命之后:重塑规制国》,钟瑞华译,中国人民大学出版社 2008年版 ,页 129-130。在拉丁语中,lege是指成文的法律,当然包括刑法,但绝不拘限于刑法。在法律翻译中,绝对不能凭主观喜好随意增删关键要素。因 lege出现在罪刑法定原则中便将其限制在“成文刑法”上,显然不当缩小了作为罪刑法定原则适用基础的法律的范围;而第三种“无法律即无犯罪”的译法显然片面,忽视了对 nulla poena sine lege的翻译及其内涵的解读。因为,罪刑法定原则既对犯罪进行规制,也对刑罚予以规制;而且,“‘法无规定不处刑’是对‘法无规定不为罪’这一规则的不可缺少的补充。个人不仅应当知道哪些行为被法律规定为犯罪,而且还应当知道这些犯罪行为会受到什么样的惩罚。法律指明的刑罚可以让每一个人知道社会对某种犯罪所认定的严重程度,而这一点也许是个人始料未及的。”〔8〕(法)卡斯东·斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社 1998年版 ,页 146。再者,“在审理创造这种条件人的案件中,判决必须永远根据旧的和减轻的刑罚幅度来确定。这一点,还不能从‘没有法律就没有犯罪’这个基本原理中推导出来,因为在行为实施时,已经存在了一种‘犯罪’,只有根据‘没有法律就没有刑罚’这个原理,才能在这个要点上保护这个行为人。”〔9〕(德)克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论——犯罪原理的基础构造》(第 1卷),王世洲译,法律出版社 2005年版,页 78。可见,“无法无刑”这句格言不仅表明了刑罚的有无,而且解决了在前后法律存在轻重有别的刑罚幅度时如何适用刑罚的问题,由此进一步导出禁止重法溯及既往原则。从这层意义上讲,将罪刑法定原则局限于“无法无罪”,并没有真正体现罪刑法定原则的本来涵义;第四种译法认为事先存在的成文法必须具有明确性,这显然是对该拉丁法谚的过高要求。诚然,随着法治的发展和人权理论的进步,罪刑法定原则也不断被赋予新的内容,明确性要求便是有力的明证。但费尔巴哈时期的欧洲大陆,刑法理论和刑事立法并不存在也不可能存在对罪刑规范明确性要求的内容,当时主要针对的是封建刑法罪刑擅断、严重践踏人权的现实。正是基于这种状况,费尔巴哈明确提出了权利侵害说,强调刑法的目的是为了保护公民免受国家刑罚权的不当侵害,而要有效防止这种不当侵害的发生,有必要以成文法的形式设定罪刑规范。因此,这一时期的法律解决的是国家刑罚权发动的法律根据,而费尔巴哈以拉丁语形式表述的罪刑法定原则,对成文法也并没有明确化的要求,其“无法无罪、无法无刑”的经典论断,仅仅强调制定法的明文规定,并不要求罪刑规范的明确性,“是为了对抗中世纪封建国家当中,以国王以及官僚即法官所具有的生杀予夺的大权为背景的肆意专制裁判 (罪刑专断原则)。”〔10〕(日)曾根威彦:《刑法学基础 》,黎宏译,法律出版社 2005年版,页 8。

上述法谚究竟如何翻译和解读才能准确体现费尔巴哈的本意?笔者认为,要正确翻译该法谚,必须从其语意本身入手,在揭示其内涵时,必须结合费尔巴哈提出该法谚的社会背景,否则要么以偏盖全、要么张冠李戴 (将现代意义上罪刑法定原则的基本内涵想当然地贴附到该拉丁法谚中)。就 nu llum crim en sine lege,nulla poena sine lege而言,在拉丁语中,“nullum是nu llus一词的中性形式,nu lla是 nu llus一词的阴性形式,都是‘无’、‘没有’的意思。nu llus是形容词,它的性取决于它修饰的名词的性,Crim en是中性,Poena是阴性,分别是犯罪和刑罚的意思。Sine相当于英文中的 w ithout,是‘没有’的意思。lege是 Lex一词的夺格形式,是‘法律 ’的意思。”〔11〕真诚感谢徐国栋教授对该拉丁法谚进行的精到翻译和透彻解释。在古罗马法中 ,严格区分作为 Lex(等于 lege——笔者注 ,下同 )的“法 ”和作为ius的“法”,Lex指的是法律、约法,强调是由民众大会决议通过的法。〔12〕参见 (英)巴里·尼古拉斯:《罗马法概念论》(第二版),黄风译,法律出版社 2004年版,页 16。古罗马法学家帕比尼安也认为,“法律 (lex—笔者注)是共同的准则,是智者的决议,是对故意或非故意犯罪的惩罚,是共和国共同的庄严的约定。”〔13〕(古罗马)《学说汇纂》(第一卷 正义与法·人的身份与物的划分·执法官),罗智敏译,中国政法大学出版社 2008年版,页 65。因此,“任何一种民众会议制定的规范均被称为‘法律(Lex)’。”〔14〕尼古拉斯 ,见前注〔12〕,页 16。而且,这种 Lex还必须以公布于民众为生效之要件,因而,在古罗马法中,“‘法律非正式公布不生效力’(Lex non valet nisi rite p rom ulgata)一语,遂成为近世立法之原则也。”〔15〕(日)穗积陈重:《法律进化论》,黄尊三、萨孟武、陶汇曾、易家钺译,中国政法大学出版社 1997年版 ,页 136。而 Ius则指的是权利和其他惯例,指的是与 Lex对称时的法,〔16〕参见 http://rom anlaw.cn/sub6.htm,厦门大学法学院罗马法教研室网站,最后访问日期:2009年 4月 13日。“是没有被颁布的法。”〔17〕尼古拉斯 ,见前注〔12〕,页 16,注释〔1〕。根据上述分析,nu llum crim en sine lege,nu lla poena sine lege可直译为:没有法律就没有犯罪,没有法律就没有刑罚。在拉丁语中,表述“法”的语词并非为 Lex专属,Ius同样也具有“法”的涵义,因此,仅仅以“没有法律就没有犯罪,没有法律就没有刑罚”来表述上述法谚,并未体现出此处的法即对应于拉丁语中的Lex这一核心要素,完全可能使人陷入误解,以至于将此处的法理解为 Ius。鉴于此,在揭示该法谚的内涵时,必须将 Lex的含义表达出来。但如何表达才算准确?的确值得认真推敲。回溯到欧洲中世纪,习惯法、教会法的制定权只为反动统治阶级所掌握,司法机关罪刑擅断、严重践踏人权的状况也司空见惯。但 18世纪反封建、反教会统治的资产阶级启蒙运动席卷了欧洲大陆,也唤醒了被封建刑法摧残的疲惫不堪的人们。他们逐渐认识到,为反动封建势力所掌握的以习惯法、教会法为基础的封建刑法是司法机关罪刑擅断的根源,作为惩罚依据的罪刑规范并不是以成文的法律规定预先公布,而是由反动统治阶级随意解释的。既然法律不以成文的形式存在,因而被戏剧化和表演也就是很自然的事了。〔18〕参见 (美)伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版 ,页 69。因而,新兴资产阶级首先要求解决司法适用的法律依据问题,强调应当预先以成文法的形式公布法律。因为,“对一个不法行为的判决和刑罚只是建立在可直接适用的制定法之上,”〔19〕(德)卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社 2004年版,页 186。才能发挥其对国民行为的指引和预测作用。

根据 Lex的具体内涵,在翻译过程中,加入明文一词,不仅解决了司法适用的依据问题,而且指出了罪刑法定原则的成文化要求,即必须是国民会议决议通过的法律。因此,nu llum crim en sine lege,nulla poena sine lege可表述为:法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚;其涵义是:只有依据成文法的明文规定,才能认定某一行为构成犯罪,也才能对其实施处罚。不难看出,费尔巴哈所倡导的罪刑法定原则只是在理念上要求司法必须以法律明文规定为限,以防止罪刑擅断,但这只是费尔巴哈对罪刑法定原则中法的理念上的要求,还没有为立法所认可,更不可能在司法实践中付诸实施。

二、现实中的明文——1813年《巴伐利亚刑法典》关于罪刑法定原则的正确译法、法治意义及其缺陷

(一)正确译法及法治意义

在罪刑法定原则思想的指导下,德国巴伐利亚州于 1813年 5月 16日公布了由费尔巴哈主持起草的《巴伐利亚刑法典》,该法典第 1条规定〔20〕必须指出,目前我国学界对《巴伐利亚刑法典》关于罪刑法定原则的引用和翻译是没有任何依据的。据柯耀程教授考证,《巴伐利亚刑法典》关于罪刑法定原则的条款并未规定在第 27条,而是规定在第 1条,但樊凤林教授在其主编的《犯罪构成论》(法律出版社 1987年版,页 20)中认为是在第 27条,却无法提供原始的德文资料;再者,《巴伐利亚刑法典》关于罪刑法定原则的规定并非樊凤林教授所论述的——当违法行为包含依法属于某罪概念的全部要件时,就认为它是犯罪——那样。事实上,《巴伐利亚刑法典》第 1条关于罪刑法定原则的规定是:“只有成文法将以刑罚威慑的违法、有责行为规定为犯罪时,该行为才能被处罚。”据笔者根据中国期刊网和有关法律著作所作的粗略统计,上述错误翻译被以讹传讹,反复引用达177篇次,其中有 46篇次是以该错误法条的错误翻译为基础而展开分析、解读,主观臆断的翻译方法不仅篡改了立法原意,而且给后来的研究者提供错误的原始信息。:W er eine unerlaubte Hand lung oder Unterlassung verschu ldet,fürw elche ein Gesetz ein gew issesUebel ged rohthat,ist diesem gesetzlichen Uebel als deiner Strafe unterworfen。〔21〕W er是谁的意思;eine指不确指的人或物,一个、一位或一种;unerlaub te指非法的;Hand lung指行为;oder表示或者;Unterlassung指疏忽的错误;verschu ldet指有责任、有过错;für指由于;welche是不定代词,指一些 (人或物);ein同前面的 eine;Gesetz指成文法;ein的意思同上;gew isses是一些、某些的意思;Uebel指罪行、恶行;ged roht是威胁、威慑的意思;hat表示有;ist指是;diesem是这个的意思;gesetzlichen指法律上的;Uebel同上;als指作为、当作;deiner是人称代词;Strafe指刑罚、惩罚、处罚;un terwo rfen指受到、被的意思。真诚感谢柯耀程教授给笔者提供的《巴伐利亚刑法典》的德语原文。但对该德语原文翻译中的任何缺陷与不足,概由笔者负责。其汉语意思是:只有成文法将以刑罚威慑的违法、有责行为规定为犯罪时,该行为才能被处罚。由上述翻译可知,《巴伐利亚刑法典》关于罪刑法定原则的规定至少有一点必须注意:强调刑罚处罚的成文法 (Gesetz)依据,藉此排除习惯法和教会法。法典开篇第 1条便将罪刑法定原则专门规定,足见费尔巴哈对该原则的重视。通过《巴伐利亚刑法典》,费尔巴哈完成了将罪刑法定原则从法律理念到立法实践的巨大转变,将罪刑法定原则的价值理念合理转变为人权保障的法律依据,仅此一点足以让费尔巴哈彪炳史册。

拉德布鲁赫认为,“在费尔巴哈的刑法思想中,威慑理论也悖论式的成为了一种手段,以连接刑法和法律与事实构成,保证犯罪和刑罚之间的适用比例。”〔22〕(德)G.拉德布鲁赫:《法哲学 》,王朴译,法律出版社 2005年版,页 165。作为国家统治的手段,现代法治意义上刑法威慑功能的发挥与封建社会条件下刑法的威慑功能完全不同,封建社会刑法威慑功能的发挥主要通过刑罚权发动的恣意性和处罚依据的不明确性而实现;而现代法治意义上刑法威慑功能的发挥则是通过事先公布的成文法而实现。因此,费尔巴哈的威慑刑思想之功能的发挥,是以成文法为依据的。因而有学者指出,《巴伐利亚刑法典》的最为闪光之处在于,“这部法典确立了成文法在刑法中的核心地位”。〔23〕何勤华、夏菲主编:《西方刑法史》,北京大学出版社 2006年版,页 256。

(二 )立法缺陷

《巴伐利亚刑法典》第 1条的规定只是费尔巴哈罪刑法定原则思想的现实化,这种现实化以明文规定的方式得以实现,从而也为后来罪刑法定原则的明确化要求奠定了思想沿革的基础。由此可见,《巴伐利亚刑法典》中罪刑法定原则的规定具有承上启下的作用,是连接罪刑法定原则理念中的明文与理念中的明确的桥梁和纽带。但同时也必须看到,《巴伐利亚刑法典》所规定的罪刑法定原则的作用是有限的,其根本缺陷在于对明确性的认识之不足,条文仅仅解决了定罪量刑的有法可依,而本身是否明确则并未在考虑之列。该规定只是通过定义犯罪概念的方式划定犯罪成立的边界,藉此限制国家刑罚权的恣意发动和行使。而对犯罪论体系中的构成要件符合性也仅“以刑罚威慑”等语词予以粗线条勾勒,构成要件的定型化机能当然无法通过“以刑法威慑”等模糊性语词实现。下村康正认为:“与构成要件相关的理论没有什么进展,对于当时所谓‘构成要件’或者‘一般构成要件’这样的词语的理解,就是成立犯罪的所有要素的一个大杂烩。在这个意义上说,这时所谓的构成要件包含着今天的术语刑法总论的所有的东西。”〔24〕(日 )下村康正:“Beling的构成要件论 ”,《刑法杂志 》(第 3卷第 3号),页 49;转引自付立庆:《主观违法要素理论——以目的犯为中心的展开》,中国人民大学出版社 2008年版,页 9。费尔巴哈的构成要件理论也仅仅是从犯罪事实中提炼出诸如犯罪可能的主体、犯罪成立条件和主观责任等要素,其目的是为了限制刑法处罚范围的无限扩大。“即使在费尔巴哈的时代,德国的刑法学也只知道一维的构成要件,它包括主体 (Sub jek t)、犯意 (V erbrecherischer W ill)、外在的举动 (ǎuβere Tǎtighkeit)、行为对象 (Tatob jek t)以及法律对可罚性 (Strafbarkeit)的规定。”〔25〕参见 Rüp ing/Jerouscheck,编码 226。转引自 (德)托马斯 ·李旭特:“德国犯罪论体系概述 ”,赵阳译,《政法论坛》2004年第 4期。小野清一郎也认为,在整个 19世纪的刑法学中,还没有出现与今天完全一致的构成要件理论。Tatbestand(构成要件)一词也仅限于在犯罪事实或法律上制约着成立犯罪的诸条件的意义上加以使用。因而在这一时期,虽有构成要件的概念但并没有考虑它的特殊理论机能,所以还不是现代意义上的构成要件理论。〔26〕参见 (日)小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社 2005年版,页4-5。小野的“特殊理论机能”一词,便是指构成要件的定型化机能,因此,构成要件理论定型化机能的缺失,决定了该理论在这一时期无法为罪刑法定原则的明文化要求提供强有力的理论支撑。立法中罪刑法定原则的明文化要求与构成要件的定型化机能还还互不相识、仅是两条平行线,费尔巴哈以构成要件理论支撑罪刑法定原则明文化的努力并未取得明显成效。

三、理念中的明确〔27〕不应将理念中的明确仅仅置于刑法理论的层面,即使以刑法立法的形式规定了罪刑法定原则的明确性,但如果没有相应理论的指导,该明确性也会流于形式,无法使具体罪刑规范明确化,从而无法使罪刑法定原则人权保障的机能真正贯彻到底。因此,《帝国刑法典》虽然在罪刑法定原则中规定了明确性,但由于没有构成要件理论的支撑,在司法实践中不可能真正贯彻执行,因此也仅仅停留在理念中的明确这一层面上。——1871年《帝国刑法典》中罪刑法定原则明确性的规定及缺陷

(一)《帝国刑法典》罪刑法定原则中 bestimm t的正确译法

《帝国刑法典》第 2条第 1项规定了罪刑法定原则,德文为:Eine Hand lung kann nur dann m iteiner Strafe belegtw erden,wenn diese Strafe gesetzlich bestimm tw ar,bevo r d ie Hand lung begangenwurde.相对于《巴伐利亚刑法典》,其最显著的特征是在表述中加入了 bestimm t一词,但对该词的翻译却极具争议性。暂时抛开 bestimm t的正确译法本身,从哲学与汉语语词的角度予以审视,可以发现明文和明确的重大区别。一般性与特殊性是马克思主义哲学的重要命题,“在马克思主义哲学中,特殊性是为主的方面,决定着马克思主义哲学的性质,一般性只能在特殊性中得到确定”。〔28〕何萍:“20世纪马克思主义哲学中的两种传统——从 20世纪初的一场马克思主义哲学论争谈起 ”,《哲学研究 》2003年第 8期。哲学上的一般性与特殊性,在此同样适用于明文与明确的关系,明文具有一般性,明确具有特殊性。在刑法规范中,明确化的内容一定是明文规定的,但明文规定的内容却不一定是明确的;在语词意义上,《现代汉语词典》也将明文与明确做了区分。明文系指“公开发布的文件 (多指法令、规章等),如明文规定”;〔29〕《现代汉语词典 》,商务印书馆 2005年第 5版,页 957。而明确则指“清晰明白而确定不移”。〔30〕同上注。可见,无论从哲学意义上还是从汉语语词意义上,明文与明确都不能划等号,二者在功能上也不具有等同性,明文解决的是有法可依,而明确着眼于语词的非周延性。

对 bestimm t一词的翻译,主要存在以下三种观点:第一种是“无区别说”,认为无论将其译为明文还是明确都无关紧要。徐久生教授就认为,将 bestimm t译成明确还是明文都无关紧要,理由在于,法条明确规定的内容,当然是明文规定的;王世洲教授也认为区别明文和明确没有意义,由于翻译涉及两种语言的习惯、审美观以及有关的语境问题,对有关语词进行必要的调整也是必要的;杨萌博士认为对 bestimm t的翻译属于见仁见智的问题,无论译为明文还是明确,两种译法的差异不大;第二类是“明文说”,认为应当译为明文。如吴越教授认为,由于 Gesetz指的是成文法 ,因此将 bestimm t译为明文要好些;李昌珂教授也认为,对 bestimm t的翻译一定要充分理解,应当理解为明文而不是明确,即要有法可依;因为有些有法可依的行为需要法官的类推或解释。〔31〕前两类观点均来自于笔者向上述诸位前辈的电话或书信求教,在此致谢。第三类是“确定说”,认为只有法律对某行为确定了可罚性时,该行为才应受到处罚。〔32〕《德国刑法典》(附德文),冯军译,中国政法大学出版社 2000年版,页 3。笔者认为,将 bestimm t译为明文或明确均无所谓的观点并不能成立,前面已有详析,此不赘述;李昌珂教授所代表的第二种观点本身无疑具有深厚的理论根基,但“有些有法可依的行为是需要法官的类推或解释的”观点却是以否定法律规范的明文规定为基础,而以法律类推予以替代的表现。由此看来,李教授将 bestimm t译为明文事实是为法官的法律类推做好充分准备,因为在将 bestimm t译为明确的情况下,将会使法律类推 (指有罪类推)成为不可能,但实际上罪刑法定原则的明确性要求正是为了断绝法官随意类推法律的念头而出现的。而将 bestimm t译为明文,事实上又肯定了成文法的开放性,并将这种开放性视为成文法本身的优点而加以推崇;认可刑法适用的成文法依据,同时为了给法官类推法律埋下伏笔,又将 bestimm t译为明文,李教授的观点确有值得商榷之处。笔者赞同第三种观点,主张应将bestimm t译为明确或确定。这首先是因为法律语言是极其精确的语言,“刑法学是最精确的法学。”〔33〕罗克辛,见前注〔9〕,译者序。而对于作为现代刑法大厦之根基的罪刑法定原则的表述,立法者在进行语词选择时,当然经过了精雕细琢,因为语词选用的不同会向公众传达不同的立法价值趋向,进而影响公众对法律的理解和判断;再者,德语中并没有将明文与明确混为一谈,而是严格区分了各自的用法,德语中的明文有自己特定的表述方法,即 geschrieben,因此,明确的涵义无需明文来替代。可见,将 bestimm t译为明文或认为哪种译法均无所谓的观点,不仅背离了 bestimm t的德语语法含义,而且也没有正确理解罪刑法定原则明确性要求 (明文不可能与构成要件的定型性机能相连接)与构成要件定型性机能之间的映射关系。

笔者认为,在法律外语翻译的过程中,尤其是对于关键语词的翻译,应当在充分尊重、准确把握该关键语词所属语系的语词学意义的基础上,紧密结合其法治语境意义探索出准确、合理的译法,绝对不能想当然的主观臆断。否则,以其他任何理由所为的翻译都不具有可靠性,片面追求法律翻译中所谓的“信”、“达”、“雅”而忽视其基本语词意义和特定的法治语境意义,到头来只能是张冠李戴,以至于给后学者提供错误的原始信息。

(二)《帝国刑法典》中罪刑法定原则的德文表述及其翻译

19世纪 50年代,资本主义经济在德意志得到巨大发展,但国家的分裂状态却日益成为资本主义经济向纵深拓展的桎梏,为扫清资本主义发展道路上的障碍,普鲁士国王威廉一世开始了统一德国的进程,分别于 1867年和 1871年称霸北德意志和统一德意志南部各邦,并于 1871年 5月 15日宣布将《普鲁士刑法典》推广至整个德意志帝国,这便是《帝国刑法典》,该法典第2条第 1项规定了罪刑法定原则,德文如下:Eine Hand lung kann nur dannm iteiner Strafe belegt werden,wenn diese Strafe gesetzlich bestimm twar,bevor die Hand lung begangenwurde.〔34〕Eine指不确指的人或物,一个、一位或一种的意思;Hand lung指行为;kann等于 können,能、才能的意思;nur的意思是只、仅仅;dann的意思是然后,表时间的先后;介词 m it与后面的 belegt连用,起修饰作用;einer等于前面的 eine;Strafe是刑罚、处罚、惩罚的意思;werden在被动语态中是被或受的意思;wenn是如果、只有的意思;diese等于 dieser,为指示代词,这、这个的意思;gesetzlich指法律上的;bestimm t指明确的、确定的;war的意思是存在;bevor指在……之前;Hand lung指行为;begangen指犯、实施的意思;wurde与动词 begangen连用,无实在含义。但我国学者的翻译却值得商榷,如林山田教授译为:“一行为惟有其可罚性在行为违反前已明定于法律者,始得科处刑罚。”〔35〕林山田:《刑法通论 》,台北三民书局 1986年版,页 20。显然,译者将上述德语原文中的第二个 Strafe(刑罚、惩罚、处罚)译为可罚性,这一貌似无关紧要的译法明显忽略了刑罚与可罚性的根本区别。如前所述,刑罚是与犯罪相区别的概念,其作为犯罪的法律后果而存在;而可罚性则是在犯罪论体系内部讨论的问题,二者分属于不同的体系。

笔者认为,其正确译法应当是:只有当一行为实施前即被法律明确规定了刑罚时,该行为才能被处罚。在近现代刑事法治发展史上,第一次通过立法的方式将明确性 (bestimm t)写进罪刑法定原则,这在刑法发展史上具有里程碑意义。因为,“对无法无刑原则 (Grundsatz nulla poena sine lege)的真正危险并非来自于类推,而是来自于不确定的刑法规定。”〔36〕(德)汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社 2001年版,页 169。因为,罪刑法定原则的要求不仅仅是犯罪的成文化规定,更重要的是具体构成要件的明确性。通过法律概念的运用以笼统地限制刑罚权的适用范围,最终还必须要回转到罪刑法定原则的明确性要求和构成要件的定型化机能上。“基于罪刑法定原则,国家要动用刑罚权处罚国民,必须把成立犯罪的要件规定在条文内……立法者在制定刑法,以条文方式规定犯罪内容,其中不可或缺的部分,就是必须把所要处罚的「行为」是什么,明明白白的规定出来。”〔37〕刘幸义:“刑法理论与实践——以内乱罪与人民不服从为例”,《刑事法杂志》2008年第 52卷第 4期。Anthony Quinton关于法律概念、法律规则“开放结构”的论述主要侧重于社会控制的角度,认为法律语言的不确定性是法律概念、法律规则的优点,可以允许语言不断发展以容纳新的发现的观点,〔38〕参见 (美)布赖恩·比克斯:《法律、语言与法律的确定性》,邱昭继译,法律出版社 2007年版,页 8。其本身就值得商榷,在现代刑法罪刑法定原则的条件下并无适用的空间。因而,以具体犯罪的概念为基础,采用发散式思维从该概念本身演绎出所谓具体犯罪的构成要件,并不能使概念本身的模糊性得以些许消除,相反却使得具体犯罪的概念与构成要件之间的关系愈加纠扯不清。

(三)构成要件定型化机能的缺位使罪刑法定原则的明确性要求流于形式

随着刑法理论的发展和刑事立法的完善,德国刑法中罪刑法定原则的内容也不断被注入新的“血液”、赋予新的涵义,从而丰富和发展了罪刑法定原则的基本内容。但不容忽视是,罪刑法定原则关键词的德文表述虽历经变迁,但《帝国刑法典》中罪刑法定原则关于罪刑规范明确性的要求却并没有因为罪刑法定原则内涵的不断丰富而得以现实化,1906年 Beling的构成要件理论提出之前,罪刑法定原则中罪刑规范明确性的要求也仅具有理念的象征和符号的意义。因为,罪刑法定原则本身只是一项硬性的原则规定,立法将其规定在刑法总则中,对分则具体罪刑规范的设立和认定只具有统帅作用,在涉及具体罪刑规范时也仅具有原则性意义;在具体罪刑规范明确性的判定时,缺乏具体的操作标准和理论支撑,因而并不能把罪刑规范的明确性要求真正付诸于实践;再者,阶层式犯罪论体系中构成要件定型化机能的缺失,使罪刑法定原则对罪刑规范明确性的要求无奈地成为遥远天际中无法触及的一抹绚丽云彩,尽管无限美好,但可望却不可及;罪刑法定原则对罪刑规范的要求从明文向明确的立法转变,因没有现代意义上构成要件理论的支撑而无法变成现实,平面化、一维性的犯罪论体系仍在苦苦硬撑着已经远远走在前面的刑事立法。因此,《帝国刑法典》关于罪刑法定原则明确性的规定只具有理念上的意义,没有阶层式犯罪论体系的支撑,其明确性要求不可能真正实现,这又促使刑法先哲们开始反思平面化、一维性的犯罪论体系的缺陷与不足,因此,明确性要求推动了犯罪论体系的进一步发展。从这层意义上来说,《帝国刑法典》第 2条规定的罪刑法定原则只是在理念上解决了罪刑规范的明确性要求,由于缺少强有力的犯罪论体系的支撑,其明确性要求的真正实现仍然是一个让人无限向往的神话。

四、现实中的明确——1906年 Beling构成要件理论对罪刑法定原则现实化的促进作用

随着人权理论的发展和刑事法律科学的进步,今天我们面对的早已不再是杂烩各种要素的平面化、一维性的犯罪论体系,而是对阶层式犯罪论体系的三个判断阶段及其递进关系的理性把握,是对作为犯罪论体系第一个判断阶段即构成要件符合性贯彻罪刑法定原则明确性要求的正确理解。对于构成要件符合性与罪刑法定原则明确性之间的关系,既应看到二者有机契合的现代法治意义,更应看到取得这一成绩的崎岖之路,而这恰恰反映出刑法人权保障机能在现实中通透贯彻的艰难。

(一)Beling犯罪论体系的背景及两种犯罪论体系的评判

1871年《帝国刑法典》生效时,具有完整体系的前期古典学派已经存在,基于哲学上的绝对意志自由,前期古典学派认为犯罪是行为人意志自由选择的结果,犯罪的本质在于客观行为,因而,应以行为为中心评判犯罪的社会危害性;并基于意志自由选择的程度,将犯罪区分为故意和过失,并以此作为行为人责任大小的依据。由于认为犯罪在于个人意志自由的选择,因而主张对自由选择基础上的犯罪行为实行报应,以实现罪与罚的均等、罚当其罪。但随着 19世纪下半叶资本主义的发展和科技革命的深化,德国也由自由竞争的资本主义过渡到帝国主义,社会分化日益加剧,阶级对立日趋严重;社会矛盾激化,犯罪激增;累犯、再犯率上升,常习犯、惯犯日趋泛滥。面对复杂的社会情势,前期古典学派所倡导的行为中心主义越来越显得力不从心。同时,随着自然科学的发展及其实证方法在刑法学、犯罪学中的应用,以龙勃罗梭、加罗法洛和菲利等为代表的刑事实证学派的理论逐渐得到人们的理解与支持。刑事实证学派从反对前期古典学派所主张的理性主义入手,认为只有现象和事实才是知识的惟一来源,因而,必须通过大量实证调查剖析犯罪的原因。通过调查,他们发现,犯罪人都或多或少的具有某些兽性的本能,“当受到一定的环境影响时,它们就会突然爆发。这样的环境影响包括疾病,气候,因过分禁欲而发生的精液醉。”〔39〕(意)切萨雷·龙勃罗梭:《犯罪人论》,黄风译,中国法制出版社 2005年版,页 324。并进而认为:“罪犯是与社会无法相容的个体。”〔40〕(意)加罗法洛:《犯罪学》,耿伟、王新译,中国大百科全书出版社 1996年版,页 67。犯罪与犯罪人的人身危险性相联系,与意志自由无关,“因为按照自由意志理论,犯罪是人的意志命令的产物。如果承认这事实,便没有进行犯罪原因研究的余地了。因为罪犯要杀人,所以他就犯了杀人罪,这就是与此有关的全部内容。一旦承认自由意志是事实,行为的发生取决于犯罪人的命令即自愿选择,其他任何原因都是多余的。”〔41〕(意)恩里科·菲利:《实证派犯罪学》,郭建安译,中国人民公安大学出版社 2004年版,页 155。李斯特从刑罚有效性的角度批判了前期古典学派的意志自由论,认为,“如果因为维护法律秩序而必须科处刑罚,且科处刑罚确实能够实现此目标,对国家的处刑权进行充分的辩解,那么,将刑罚归因于一个形而上学上的原则就没有任何理由了”。〔42〕(德)李斯特:《德国刑法教科书》(修订译本),徐久生译,法律出版社 2006年版,页 25。上述实证法学派论者的观点虽有差异,但在犯罪的评价对象这一点上却是相同的:刑罚惩罚的不是行为而是行为人。犯罪决定于行为人的先天体质、自然环境和社会环境,因而,人在社会行为中没有意志自由,犯罪行为仅仅具有征表行为人危险性格的作用,无论既遂还是未遂,行为人的犯罪行为已经足以表现其危险性格,在此情形下,进行所谓的构成要件的定型,不仅没有必要甚至有害。在实证法学派看来,所谓的定型实际上限制了对国家利益的保护。针对刑事实证学派的步步进逼,后期旧派进行了猛烈的还击,在秉承前期旧派意志自由等观点的基础上,受黑格尔学派的影响,在重视国家威权作用的同时,仍然注重对个人自由的切实保障。表现在构成要件理论上,针对刑事实证学派否认构成要件的定型性、仅将犯罪行为视为行为人危险性格的征表的论调,后期旧派的代表人物 Beling强调构成要件具有定型性机能的同时,将其视为犯罪类型的指导形象,以实现罪刑法定原则明确性的要求。

就犯罪论体系而言,主要存在两大类:即平面式、一维性的犯罪论体系和阶层式的犯罪论体系。平面式、一维性的犯罪论体系主要指前苏联及当今中国采用的理论,该体系将犯罪的构成要素划分为四个方面,即客体、客观方面、主体和主观方面,尽管学者们对上述四要件的排列顺序存在差异,但这种差异只具有判断顺序先后的问题,在地位和层级上并无差别,均处于同等重要的地位,各要件处在同一水平面上,行为要么符合全部构成要件而构成犯罪;要么不符合其中任一要件而不符合刑事违法性,当然不构成犯罪。构成要件明确与否,都不会影响事实判断与价值判断的同步性。而阶层式犯罪论体系则主张,行为构成犯罪必须同时具备构成要件符合性、违法性和有责性三个具有递进关系的要件,在前一个判断阶段的条件被满足之前,绝不能进入下一个阶段的判断,三要件之间存在层层递进的判断顺序,因此,这种犯罪论体系克服了一维性犯罪论体系的上述缺陷。浅田和茂认为:“炫耀体系的美学绝对不是刑法学的任务。但是,对于犯罪的成立要件予以整序、构成不存在前后矛盾的体系,将犯罪是什么予以明确,对于各个犯罪的成立要件的内容予以确定,这是不可或缺的工作,以此为前提,对于现实的问题的处理也是必要的。”〔43〕(日)浅田和茂:《刑法总论》,日本成文堂 2005年版,页 116;转引自付立庆:“关于德日犯罪论体系的若干辩驳”,《云南大学学报》(法学版)2008年第 3期。W elzel也曾这样中肯地评价阶层式犯罪论体系:“将犯罪的体系构成分为构成要件符合性、违法性和有责性是过去二三十年来刑法理论上取得的最重要的进步,这种区分犯罪阶层的体系远远优于没有做这种区分的犯罪论体系。”〔44〕W elzel,D ie Deutsche strafrechtliche Dogm atik der letzten 100 Jahre und die finale Hand lungslehre Jus 1966,421 ff.许玉秀教授的观点则更加全面,在充分认识到阶层式犯罪论体系积极作用的同时,进一步从发生学意义上阐述该体系产生的原动力,认为:“犯罪阶层体系的形成源于罪刑法定原则的要求……因此为了实践罪刑法定原则,势必需要一个严谨可靠的检验犯罪行为的体系,使犯罪事实和法律规定的犯罪类型之间有紧密的应和。”〔45〕许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社 2005年版,页 63。

近代以来,“认为法律本位之普通观念者,权利是也。现代人之共通心理,皆以法律为权利之规定。”〔46〕(日)穗积重远:《法理学大纲》,李鹤鸣译,中国政法大学出版社 2005年版,页 126。近现代法律由义务本位向权利本位的转型,为刑事立法和司法的人权保障机能奠定了坚实的理论根基。纵观近现代刑法发展史,其总体方向是以人权保障为主线,以理性限制国家刑罚权为内容而逐步、深入推进,但对国家刑罚权的这种限制并不具有恣意性,而是以合理的方式进行。鉴于此,立法者从社会中存在的大量应受谴责的行为中,提炼出值得用刑罚予以处罚的部分,作为不法类型加以定型,构成要件理论由此完成确保法的稳定性和人权保障的双重机能,至此也才有理由说构成要件理论在实质上贯彻了罪刑法定原则的明确性要求。假如构成要件设有“凡有反社会的行为者,应视其责任程度科以相应的刑罚”这样的抽象规定,将会使罪刑法定主义对犯罪与刑罚必须事先有法律规定这一要求流于形式。因而,也难以识别在各种场合下,什么样的举动属于刑法上的犯罪,刑法的保障机能也就此失灵,进而在实质上否定罪刑法定原则。惟有通过构成要件来分类掌握“杀人”或“盗窃”等形态,并力求明确如实地加以记述,才能够体现罪刑法定原则的要求。〔47〕福田平等,见前注〔4〕,页 40以下。

(二)Beling阶层式犯罪论体系使罪刑法定原则明确性理念现实化

在Beling的犯罪论体系中,将构成要件符合性作为违法性和有责性判断的基础,同时通过在构成要件阶段确立价值无涉的事实性构成要件要素以限制构成要件的范围,从而最大限度地贯彻了罪刑法定原则的明确性要求。山中敬一指出:“1906年的犯罪论把构成要件从违法性和有责性中区分出来,并作为犯罪类型的轮廓,是一种价值中立的,无价值的纯客观的构成要件概念的理论。”〔48〕(日)山中敬一:“構成要件論”,《Jurist》,有斐阁第 1348期,2008年 1月 1-15日合并号“刑法典 の百年 ”特集 ,页 10。Beling犯罪论体系的判断模式率先打破了平面式、一维性犯罪论体系的弊端,首先表现为由事实判断到价值判断、由形式到实质判断的先后顺序的确立。在 Beling看来,构成要件符合性应是一种纯粹客观事实的形式化判断,不应掺杂价值判断的实质内容,其目的在于将构成要件符合性限制在事实判断的范围内,以尽可能精确地确定构成要件的范围。不仅从判断的前提和基础上限定了处罚范围,因为事实判断中被剔除的要素绝对不能再进入价值判断 (违法性和有责性)的范畴;而且,将事实判断先于价值判断单列,可以有效防止法官恣意适用法律,这实际上是通过层层排除阻却事由的方式来确定行为人罪责的有无及其程度;而在前一阶段已被判断完毕的要素,同样也不能再进入下一个阶段的判断,这也杜绝了不必要的重复判断。而平面式、一维性的犯罪论体系则会使法官不断地对同一个要件重复判断。以交通肇事罪为例,行为人的行为造成了严重的危害结果,符合了主体、客体、主观方面和客观方面的要件。但根据案件事实却发现,危害行为与危害结果虽然具有因果关系,并据此解决了刑事责任上的归因问题,但最终却无法将刑事责任归咎于行为人,即无法实现刑事责任的归责。原因在于,在当时的客观情势下,法律不可能期待行为人实施合法行为。不难看出,至少在期待可能性的情况下,平面式、一维性的犯罪论体系将本属主观方面的期待可能性的判断置于犯罪论体系之外单独进行,显然有重复判断之嫌。

但自 1813年《巴伐利亚刑法典》至 1906年 Beling阶层式犯罪论体系提出的近百年时间内,罪刑法定原则的内涵基本是以犯罪的概念填充的,强调以刑罚威慑的违法、有责行为才是犯罪,因此构成要件的定型性内化于“以刑罚威慑”的行为中。“Beling认为,这样的表述是‘含糊不清的’……相反,行为构成的新范畴提供了一个可能性,为当时的一般犯罪理论中大量无处安身‘四处乱跑的因素’,如‘行为的后果理论,因果关系的理论,构成行为的对象理论,不作为犯罪的内容理论,等等’,分配了一个确定的体系性位置。”〔49〕Beling,D ie Lehre vom Verbrechen,1906,3、21.转引自 (德)克劳斯 ·罗克辛:《德国刑法学总论——犯罪原理的基础构造》(第 1卷),王世洲译,法律出版社 2005年版,页 181。可以看出,Beling极力推崇在违法性和有责性之前就开始限定刑罚处罚范围的做法,通过构成要件的定型将“四处乱跑”的因素固定下来并进行“过滤”,由此方能进入违法性阶段的判断。显然,在 Beling的犯罪论体系中,事实判断与价值判断是严格分离的,其构成要件理论是客观、价值中立的。当然这源于他对法官的不信任,在 Beling看来,将具有价值倾向性的违法性和有责性判断交予法官是不得已的事情,但在法官的价值判断之前,应当尽可能地通过事实判断合理限定其范围,强调构成要件的观念指导形象功能,认为没有该观念形象的指导,“这些要素就会失去其作为类型性要素的意味”。〔50〕(德)恩施特·贝林:《构成要件理论》,王安异译,中国人民公安大学出版社 2006年版,页 4。而这些观念形象是作为犯罪类型的前置程序予以确定的。“Kaufm ann认为,罪刑法定原则的意义在于可罚行为的类型必须被确定,也就是,一定程度完整的被规定在刑法规定之中。”〔51〕http://web.nchu.edu.tw/～hftsai/down loads/artic le/Crim inal%20Law_exp lain/1.pdf,最后访问日期:2009年 7月 31日。罪刑法定原则的明确性要求和构成要件理论的有机契合,使国家刑罚权的触角被尽量合理地缩短,以最大限度的保障公民基本权利。“当事人享有其理性官能之时,也就是说,只要这些官能没有被损害到危害他人的安宁和安全,或是使此人暴露于真正的危险之中,任何人、甚至全社会,都没有权利对此人的独立自主作出任何的微小损害。”〔52〕(法)米歇尔·福柯:《古典时代疯狂史》,林志明译,北京三联书店 2005年版,页 617。在促成罪刑法定原则的明确性要求与构成要件理论有机统一的过程中,Beling做出了卓越的贡献,其作用无可替代。

“根据现行法律规定,有责的违法性行为只有法律有规定且只在法定刑威慑 (Gesetzliche Strafd rohung)范围内,才具有可罚性。法定刑就这样影响着犯罪的定义,即只有在该法定刑范围内的可罚性行为类型才属犯罪,而只有处于法定刑范围内的类型性行为才是可罚的。‘类型性’是一个本质的犯罪要素……所有虽违法有责但不属法定类型之列的行为——非类型的行为——都不是刑罚可罚的行为。”〔53〕贝林 ,见前注〔50〕,页 2-3。显然,Beling已经将构成要件的类型性作为犯罪论体系的有机组成部分,基于刑法的“辅助性法益保护”功能,〔54〕详见 Roxin,“Rech tsgüterschutz alsAufgabe des strafrechts?”,in:Hefendeh l(Herausgeber),Sym posium fürBernd Schünem ann zum 60.Geburtstag,2005,S.135 ff.另外 ,die 4.Auflagem eines Lehrbuchs Strafrecht,A llge-M einer Teil,2006。转引自克劳斯·罗克辛:“德国犯罪原理的发展与现代趋势”,王世洲译,《法学家》2007年第 1期。他努力主张通过构成要件的定型化机能以合理、正当的方式限制处罚范围。因为,仅仅将犯罪定义为受到刑罚威慑的、违法的行为,其范围并不明确、边界并不清晰。根据B ind ing的规范违反说,Beling进一步认为犯罪论体系中违法和有责的判断是从规范的立场所做的价值判断,因此不可避免的受到法官个人价值观的影响,难免具有恣意性,同时也就为国家刑罚权的随意发动大开了方便之门。因而,Beling认为应当首先确定判断的模型和标准,事实判断应当优于价值判断而先行;同时,他还竭力主张行为只有具备该当犯罪类型的轮廓时才能被处罚,这里的该当犯罪类型就是构成要件的该当性。行为不具备这一特征,即使具备违法性和有责性,行为人仍然不能受到刑事追究,这便是Beling构成要件理论的形式化特征。显然,Beling力图通过维持构成要件的事实性与形式性以达到使构成要件客观化的目的,最终与罪刑法定原则的明确性要求建立排他性的映射关系。因此,就 Beling的理论而言,“构成要件中包含了与各刑罚法规在解释上相关联的犯罪类型的行为,以期保障国民的自由权。这是构成要件的自由保障机能 (罪刑法定主义的机能 )。”〔55〕(日)井田良:“構成要件をめぐつて”,《法学教室 》2008年 9月号,NO.336,页 38。

＊ 西南政法大学刑法学博士研究生。真诚感谢柯耀程教授、徐国栋教授、王世洲教授、李昌珂教授、徐久生教授、吴越教授六位前辈对本文写作所给予的大力支持。