对许霆案各方观点的评析

文　灿

提要许霆案的判决虽已生效，但对于许霆是否构成犯罪、构成何种犯罪的讨论仍在继续。对许霆行为性质的正确分析，是正确认识本案的关键之所在。本文拟从许霆的行为性质出发，对许霆案各方观点做一个简要评析，以期对本案有一个正确的认识。

关键词：盗窃罪；不当得利；信用卡诈骗罪

中图分类号：D9文献标识码：A

一、对支持许霆无罪几个观点的评析

（一）不当得利说。该观点认为，许霆使用自己合法有效的银行借记卡与银行形成的是民事合同关系，其恶意取款行为与银行之间形成的是债权债务关系，因而其行为属于民法上的不当得利。笔者认为，许霆的行为不属于不当得利。我们知道，不当得利的受益人在取得不当利益之前，主观上无非法占有他人财物的故意，而造成不当得利事实出现的原因在于受害人主观上的疏忽和过错。即受益人获得不当得利是被动的，而非积极实施获益行为，如采取主动的行为去额外从他人之处获取利益，则不能认定为不当得利。本案中，许霆利用机器故障，通过主动“取款”而实施非法占有他人财产的行为，其系主动实施了使财物脱离合法占有人控制的行为，因而其行为不符合民法中不当得利的要求。

（二）诱惑犯罪说。即认为许霆之行为是自动取款机诱惑人犯罪，因此不应当受到刑罚处罚。不知持此观点的人是不是受了“诱惑侦查”理论的启发，从而认为自动取款机的故障“诱发了许霆的犯意”。但需要强调的是在西方“诱惑侦查”中的“犯意诱发型”之所以成为被告人免责事由，是因为警察人为地促使了被诱惑者产生犯罪意图并实施犯罪。这一理论是要解决刑事诉讼中的侦查手段问题，而并非是用来解决刑法中罪与非罪的问题。故而“诱惑犯罪说”的合理性与合法性都不免打上问号。且诱惑，是使用手段使人认识模糊而做坏事，应当是一种有意而为的行为，机器没有认识，怎么可能有意使用手段让人做坏事呢？银行并无诱使他人犯罪的意图，仅仅是对ATM机疏于管理从而在客观上给他人创造了犯罪的可乘之机。

同时，上述观点在逻辑上也是有很大问题的。在刑法中，许多犯罪都存有“特别巨大的诱惑”，很多行为人正是因为抵挡不了这些“诱惑”才会越过道德和法律的底线，从而走上违法或犯罪的道路。且在财产性犯罪中财产数额越大，行为人面对的诱惑就越大，其受诱惑犯罪的可能性就越大，按照此逻辑其就越不应当受到刑法的处罚。这种观点在逻辑上显然说不通，也与现实生活相违背。

二、对认为许霆有罪几个观点的评析

（一）侵占罪。财产犯罪当中，侵占罪与其他犯罪的最显著差别是，行为人在客观上将自己持有或者管理的他人财物非法转归自己所有，其犯罪对象应当是行为人已经占有的为他人所有的合法财产，包括代为保管物、遗忘物和埋藏物。按照通说，此处的“代为保管物”应以委托关系为前提，因而若按通说进行解释，许霆明显不能成立侵占罪。

（二）诈骗罪。笔者认为，许霆恶意取款的行为并不构成诈骗罪。机器并非人，其没有“意识、意志”，也不会产生错误认识，根据机器是不能被骗的原理，机器不可能成为诈骗罪中的受骗者。回到本案，抛开机器能否被骗的话题不论，我们知道诈骗罪必须具备一个基本要件，即行为人具有虚构事实或者隐瞒真相使对方陷入错误的诈骗行为。但是，在上述案件当中，行为人在整个行为过程中没有任何的造假或者隐瞒行为。这样一来，如何能说该行为构成诈骗罪呢？

（三）信用卡诈骗罪。信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大财物的行为。

笔者认为，许霆的行为并不成立信用诈骗罪，原因有以下几点：其一，信用卡诈骗罪与传统诈骗罪是特殊规定与一般规定的关系，二者在法条上存在竞合。凡构成信用卡诈骗罪的案件，均应具备诈骗罪的基本构造。正如上文所述，许霆之行为并不符合诈骗罪的犯罪特征，因此，从犯罪的基本构造来说，该案不能成立信用卡诈骗罪；其二，信用卡诈骗罪的犯罪客体是复杂客体，即国家金融管理制度和公私财产所有权。此罪置于刑法分则“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中，其重点在于保护金融管理秩序。我们知道，只有处在管理制度之下，才有可能破坏这种管理制度。回到本案，许霆侵犯的是银行的所有权，其并没有破坏金融管理秩序；其三，有观点认为，我国刑法中的信用卡是广义的包含借记卡，许霆之行为属于恶意透支行为，若经银行催收后，许霆仍不归还则构成信用卡诈骗罪。笔者认为，此观点没有仔细分析“恶意透支”的应有含义和前提，在逻辑上不能成立。恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，或者明知无力偿还，透支数额超过信用卡准许透支的数额较大，逃避追查，或者自收到发卡银行催收通知之日起3个月内仍不归还的行为。据此可知，区别于信用卡诈骗罪中的其他几种犯罪形态，恶意透支只能是信用卡透支（其他三种形态的信用卡诈骗中可以是一般的电子支付卡）。因为只有信用卡具有透支功能，在信用卡具有透支功能后，行为人才能利用该透支功能，通过虚构事实与隐瞒真相的方式，非法占有本不属于自己的财物。借记卡等电子支付卡，其本身就不具有透支功能，试问不具透支功能又如何恶意透支。所以，笔者认为恶意透支只能是指具有透支功能的信用卡恶意透支。有观点认为，当ATM机发生故障后，许霆手中的借记卡便具有了透支功能。笔者认为，信用卡不同于其他电子支付卡的本质的特征在于“信用支付”这一点上，在本案中，ATM机因故障而多支付的17万余元明显不是基于“信用而支付”。ATM机因故障而多支付超出借记卡剩余金额的资金，并不能改变借记卡的性质，而使其成为具透支功能的信用卡，因为借记卡永远也不能具有“信用支付”这一性质。

综上几点，笔者认为许霆并不构成信用卡诈骗罪，更不属于恶意透支。

（四）盗窃罪。笔者亦持此观点。许霆在客观上具有“秘密窃取”的行为，在主观上具有“非法占有的目的”，其完全符合盗窃罪的主客观要件。

1、许霆在客观上具有“秘密窃取”行为。盗窃罪的行为特征是“秘密窃取”，指行为人采取了不为财物占有人、持有人或者控制人所知晓的方法进行财物的占有转移。按刑法的一般理论其包括“主观性”、“相对性”两个特点。首先，“主观性”是指行为人主观上自认为是以不为财物占有人、持有人或者控制人所知晓的方法进行财物的占有转移，即使客观上已被他人发觉或注视，也并不影响盗窃性质的认定。且“行为的秘密性并不是贯穿于盗窃罪的全过程，其秘密性主要是针对占有行为而言的。”许霆供认，其心存侥幸地认为ATM机出了故障，其交易记录和录像监控也会出错，银行应该不会知道是他获得了银行的财产。从许霆的客观行为和供述中可以看出，其是在自认为银行没有发现的情况下进行的财产转移占有行为。其次，“相对性”是指秘密窃取是相对于财物人而言的，表现为在盗窃行为发生时，财物人无意志或违反财物人意志。财物人无意志，是指财物人未发觉盗窃行为；违反财物人意志，是指财物人发觉了盗窃行为，但行为人拿走财物的当时与财物人的意志相违背。本案中，“相对性”涉及到这样一个问题，即ATM机能否代表银行的意志？如若ATM机不能代表银行意志，则许霆恶意取款的行为显然违背了银行的意志，完全符合“相对性”的要求。

笔者认为，ATM机不能代表银行意志。首先，ATM机不能作为交易主体，其不具有意志，只能根据作为交易主体的人所预设的程序进行机械操作，其本质上讲是银行的取存款装置。其次，从法学上考察，行为是指与人们意志有关的那些法律事实。无意志的ATM机，是不可能存在法律意思上的行为的，更不可能“代表意志”。因此，交易行为只能是银行的，ATM机作为银行的精细化装置，其并非“代表银行”，而是“辅助银行完成交易行为”。既然ATM机不能代表银行意志，许霆恶意取款的行为当然违背了银行的意志，也当然符合秘密窃取的“相对性”。可见，许霆之行为符合盗窃罪“秘密窃取”的行为特征。

2、许霆在主观上具有非法占有的故意。非法占有目的，是指利用财物和排除他人权利的意思。许霆明知自己的借记卡所记载的现金只有170余元，在发现了ATM机的故障后取走17万余元的行为，明显具有利用意思与排除意思，其主观上非法占有的故意非常明显。

综上，许霆在客观上具有“秘密窃取”的行为，在主观上具有“非法占为己有”的故意，故而应当成立盗窃罪。

（作者单位：四川大学法学院）