职务侵占罪与贪污罪之区分

杨亚丽

摘 要:由于贪污罪和职务侵占罪在犯罪主观方面、犯罪客观方面等诸多问题上具有高度的相似性和关联性,加之理论界与实务界对两罪的理解、认定标准各异,在定罪量刑、打击处理上容易发生混淆,造成一定的混乱。文章从贪污罪与职务侵占罪的概念与特征、二者的区别、司法实践中需要把握的难点问题等略述管见,以期达到厘清两罪界限的目的。

关键词:贪污罪 职务侵占罪 区分

中图分类号:DF636 文献标识码:A

文章编号:1004-4914(2009)11-062-02

一、贪污罪与职务侵占罪的概念与特征

虽然我国目前立法已经将职务侵占罪作为一个独立的罪存在,但在司法实践中,对于职务侵占罪和贪污罪的认定因其高度相似性仍存在很多问题和疑惑,笔者在此将对这两种犯罪构成进行深入研究比较。

(一)贪污罪的概念及特征

贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段,非法占有公共财物的行为。本罪具有以下特征:

1.客体要件:本罪的客体是复杂客体,即公共财物所有权和国家工作人员的职务廉洁性。

2.主体要件:本罪的主体是特殊主体,即必须是国家工作人员。根据刑法第93条的规定,所谓国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。此外,根据刑法第93条第二款的规定,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,也可以成为本罪的主体。

3.客观要件:本罪的客观方面表现为利用职务之便,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

所谓利用职务上的便利,是指行为人利用其职责范围内主管、经手、管理公共财产的职权所形成的便利条件,假借执行职务的形式非法占有公共财物,而不是因工作关系或主体身份所带来的某些方便条件,如因工作关系而熟悉作案环境,凭借工作人员身份进出某些机关、单位的方便等。

在实务中应当注意,贪污罪中的“利用职务上的便利”,只能是指行为人利用其职责范围内的主管、管理、经手公共财物的便利条件;无论是行为人主管、管理、经手公共财物,都是由行为人所担负的职责所产生。

所谓主管,是指具有调拨、转移、使用或者以其他方式支配公共财产的职权,例如厂长、经理等具有的一定范围内支配企业内部公共财产的权力;所谓经手,是指具有领取、支出等经办公共财物流转事务的权限;所谓管理是指具有监守或保管公共财物的职权。

4.主观要件:本罪在主观方面必须出自直接故意,并具有非法占有公共财物的目的。其故意的具体内容表现为行为人明知自己利用职务之便所实施的行为会发生非法占有公共(国有)财物或非国有单位财物的结果,并且希望这种结果的发生。犯罪的目的,是非法占有公共(国有)财物或非国有单位财物。

(二)职务侵占罪的概念及特征

职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。本罪具有以下特征:

1.客体要件:本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。

2.主体要件:本罪主体为特殊主体,包括公司、企业或者其他单位的人员。不具有国家工作人员身份的,利用职务上的便利,侵占本单位财物,则按本罪论处。

3.客观要件:本罪在客观方面表现为利用职务上的便利,侵占本单位财物,数额较大的行为。具体而言,包括以下三个方面:

第一,必须是利用自己的职务上的便利。所谓利用职务上的便利,是指利用职权及与职务有关的便利条件。有学者认为,职务侵占罪中“利用职务上的便利”实际上一方面包括非国有单位中的工作人员利用从事管理性工作的便利,另一方面也包括在国有单位中的利用从事劳务活动的便利、利用工作的便利。

第二,必须有侵占的行为。所谓非法占为己有,是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有,既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏,即变持有为所有的行为,也包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为私有的行为。

第三,必须达到数额较大的程度。如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为,但没有达到数额较大的标准,则也不能构成本罪。至于数额较大的起点数额,最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条第三款的规定,侵占公司、企业财物5000元至2万元以上的属于数额较大;侵占公司、企业财物10万元以上的,属于数额巨大。

4.主观要件:本罪在主观方面是直接故意,且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。

二、贪污罪与职务侵占罪的区别

由于贪污罪与职务侵占罪的客观方面都为利用职务上的便利,实施非法占有公私财物行为,且主观方面都为故意,都以非法占有公私财物为目的。二者的区别主要在于犯罪主体及犯罪客体方面:

1.贪污罪的主体。根据刑法第382条和刑法第183条的规定,贪污罪的主体是国家工作人员、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托经营、管理国有资产的人员和国有保险公司的工作人员。具体包括以下三类:

(1)国家工作人员。刑法第93条规定:本法所称国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员,以国家工作人员论。这一规定中的国家工作人员包括两类人:一类是国家机关工作人员;第二类是以国家工作人员论的人员。第二类人又包括三种人:①国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的工作人员;②受委派到非国有单位从事公务的人员;③其他依照法律从事公务的人员。其中,对于国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的工作人员,不能再以是否具有干部身份作为认定国家工作人员的标准,必须根据其所在的岗位和具体担负的工作是否具有“从事公务”的性质,来判定是否属于国家工作人员。同时,“其他依照法律从事公务的人员”应具备两项特征:一是从事公务活动;二是依照法律取得从事公务活动的资格。

(2)受国家机关、国有公司、事业单位、人民团体委托管理、经营国家财产的人员。此处的“委托”是区别于国家工作人员的“委派”而言,笔者认为,将两者不能混为一谈,二者有明显的区别:经营、管理权限的来源不同。委派是基于委派者与受派者的行政隶属关系成立的,“委派”是以国有公司、企业或其他国有单位的委托代理为前提,由其委托,受其指派,代表该国有公司、企业或其他国有单位进行经营、管理。而委托是基于平等的民事主体委托合同成立的。

(3)国有保险公司的工作人员。刑法第183条规定,国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,构成贪污罪。需注意的是,“国有保险公司的工作人员”无须具备“从事公务”的条件。

2.职务侵占罪的主体。根据刑法的规定,与贪污罪相比,职务侵占罪的主体具有下列特征。

(1)职务侵占罪的主体必须是“非国有的公司、企业、其它单位的人员”的非国家工作人员,这里重点强调的“非国有”是与“国有”相对而言的。因此,只要准确把握了“国有”的范围,那么对于“非国有”的范围也就易于把握了。

(2)职务侵占罪主体必须是公司、企业或其他单位的“非国家工作人员”,对“国家工作人员”和“非国家工作人员”身份的区分关系到行为人到底属于职务侵占罪的主体,还是贪污罪的主体。同理,只要明确了国家工作人员的范围,也就明确了非国家工作人员的范围。

(3)职务侵占罪的主体必须是在非国有公司、企业具有一定管理性质职务的非国家工作人员。根据刑法规定,职务侵占罪的主体必须是具有公司、企业或其他单位的主管或经营、或管理、或经手所在单位财物的职权身份的人员,这些人员必须是具有一定的职务。

三、司法实践中区分两罪需要把握几个难点问题

(一)贪污罪的犯罪对象是否仅限于公共财产的问题

现行刑法第271条第一款规定:“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的”构成职务侵占罪,第二款规定:“国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员”有上述行为的,依照本法第382条、383条的规定定罪处罚。由于这里的“本单位财物”既可能是公共财产,如劳动群众集体所有的财产,也可能是国有与集体、个人、外资混合而成的混合型经济,还可能是私有财产。于是就产生了如下问题,即贪污罪的犯罪对象是否仅限于公共财产?

笔者认为贪污罪的犯罪对象应该不应当仅局限于公共财物,理由有三:

第一,对公共财物的侵害不是贪污罪侵犯的主要客体。贪污罪侵犯的是复杂客体,单纯从贪污罪与职务侵占罪的行为性质来看,二者都是以利用职务的行为侵犯了财产,但在立法上却对二者给予了轻重完全不同的评价:贪污罪最高法定刑为死刑,而同样的主体以同样手段非法占有私有财物的,定职务侵占罪,最高法定刑为15年,量刑上存在巨大反差。

从立法的规定可以看出,对于贪污罪的惩罚更大程度上取决于其对国家工作人员廉洁性的侵害,而不是财产上的损失。事实上,公共财产与私有财产应处在同等的法律地位,应得到法律平等的保护。

第二,尊重法律所保护的对象,法律的扩大解释,从刑法第382条第一、二款的规定来看,刑法明确规定的贪污罪的对象是“公共财物”,包括国有财物。

但是,按照刑法第271条第二款、刑法第183条第二款的规定,国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员利用职务上的便利非法占有本单位财物构成贪污罪,显然“本单位财物”既包括公有财产也包括非公共财物。以对象是公有还是私有来划分贪污罪与职务侵占罪,是不正确的。

第三,区分公私财产的不可操作性。在现代企业制度的框架下,由多个投资主体组成的股份有限公司和有限责任公司已取代传统以所有制为标准来划分的企业类型,成为市场经济的主导,在股份制企业中,经济成分复杂,受国有公司委派来从事管理工作的人,其利用职务上的便利非法占有股份制企业的财物,不可能严格划分出公有财产与私有财产的份额,也不可能根据一个人所侵犯的财产性质的不同而分别定罪,这无疑会造成公私财产的不平等性,也会引起司法成本的浪费,而且容易轻纵犯罪,使得犯罪分子利用这种经济成分的复杂性逃脱法律的规制。

正因为如此,最高人民法院的有关司法解释规定,在国有资产控股、参股企业中,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位财物的,除受国有公司、企业、事业单位委派到本单位从事公务的人员外,其他工作人员均按职务侵占罪论处。

(二)同一单位中国家工作人员与非国家工作人员勾结共同非法占有单位财物行为的犯罪性质问题

贪污罪与职务侵占罪的主要的区别就在于是否具有国家工作人员的身份,在司法实践中,经常出现国家工作人员与非国家工作人员共同犯罪的情况,在刑法理论上涉及到共犯与身份的论争。主要有几种观点:一是主犯决定说,即按照共同犯罪中的主犯的身份确定犯罪性质;二是分别定罪说,即按照犯罪主体身份的不同分别定罪,特殊主体按照特殊犯罪定罪,一般主体按照普通犯罪定罪;三是实行犯决定说,即根据共同犯罪中实行犯的身份决定共同犯罪的性质;四是特殊主体说,即不论主犯、实行犯,一律按照特殊主体的身份决定共同犯罪的性质;五是区别对待说,认为应把一般主体是否利用特殊主体的职务之便作为标准,如果一般主体利用了特殊主体的职务之便,应按特殊主体的身份定罪,反之,应分别定罪。

在我国的司法实践中采取了第一种观点主犯决定说,最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条规定:“公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。”笔者同意这种观点,这符合马克思主义辩证法的观点:事物的性质由事物的矛盾的主要方面决定。在共同犯罪中,必须理清共同行为人的主次作用,才能正确定罪量刑,做到罪刑相适应。

但在司法实践中往往存在难以区分主从犯的情况,对此应如何确定罪名,学术界有不同的认识:第一种观点认为,对于国家工作人员和非国家工作人员应以贪污罪和职务侵占罪分别定罪;第二种观点认为,应将职务高的认定为主犯,在职务相同时,将与被占有财物联系更紧密的人认定为主犯,然后按照主犯的犯罪性质定罪;第三种观点认为,应统一定贪污罪。

以上观点,笔者同意第三种观点。第一种观点,完全采取共犯独立性,没有针对共同犯罪的较大危害性给以特别制裁,不能起到对共同犯罪的有效遏制,有可能轻纵犯罪,而且分别定罪又可能由于定罪量刑标准的不同出现处罚不公平的;第二种观点,从理论上,既然是难以区分主、从犯,通常意味着各共同犯罪的行为人在共同犯罪中的地位、作用相当,如果简单地将职务高的或者与被占有财物联系更密切的人认定为主犯,会造成司法擅断而不是罪刑法定。第三种观点,是将该共同犯罪的行为人作为职务侵占罪与贪污罪的想象竞合犯从一重处理。

刑法第382条第三款规定:与国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员勾结,伙同贪污的,以贪污共犯论处的规定。在这种情况下,一方面,国家工作人员利用了非国家工作人员的职务便利,非法占有单位财物,成为职务侵占罪的共犯;另一方面,非国家工作人员利用了国家工作人员的职务便利,成为贪污罪的共犯,同一犯罪行为触犯了两项罪名,所以依照想象竞合犯的理论应当从一重处理,即依照贪污罪认定。

因此,对于在公司、企业或者其他单位中,非国家工作人员与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占有的,应当尽量区分主从犯,按照主犯的犯罪性质定罪。如果各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当,难以区分主从犯的,应当按照想象竞合犯的法律适用原则认定。

四、结语

综上所述,笔者认为,贪污罪与职务侵占罪的划分不能仅从侵害对象是公共财物还是私有财物来确定,还应主要结合主体是否为国家工作人员是否从事公务来综合判断。在司法实践中,严格按照贪污罪与职务犯罪的犯罪构成要件分析比较,根据具体情况的不同客观分析行为的主体以及行为所侵犯的客体,正确把握行为的性质,准确认定犯罪,唯有如此,才能有效控制犯罪,保证罪刑法定与罪刑相适应原则的有效应用。

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7.周道鸾,张军.刑法罪名精释.人民法院出版社,2003

(作者单位:河南检察职业学院 河南郑州 451191)

(责编:贾伟)