案解反垄断法

尼克森(Kristie Nicholson) 刘紫瑈

从中国商务部对并购申报案所作的决定看,有意愿收购中国公司,尤其是拥有知名品牌的中国公司的跨国公司,需在交易初期就考虑到《反垄断法》的适用问题

经过多年争论,《中华人民共和国反垄断法》(下称《反垄断法》)于2008年8月生效。

《反垄断法》生效的时间仅仅一年,期望在如此短的时间内,明确该法在诸方面的适用,是不现实的。毕竟,这仅是中国综合性竞争法在其完善过程中迈出的一小步。

但就中国商务部对并购案所作的最新决定而言,有意愿收购中国公司,尤其是拥有知名品牌的中国公司的跨国公司,需在交易初期就考虑到《反垄断法》的适用问题,并且尽早与商务部进行磋商,以确保并购申报程序的顺利进行。

根据商务部反垄断局最新公布的统计数据,自2008年8月1日《反垄断法》生效以来,至2009年6月底,商务部反垄断局共收到58宗集中申报,并已正式审结46宗,其中43宗已获无条件批准,2宗获有条件批准(即英博收购安海斯-布希公司,下称英博案;三菱丽阳收购璐彩特,下称三菱丽阳案),1宗被禁止(即可口可乐拟收购汇源果汁,下称可口可乐案)。

本文将以上述三个未获无条件批准的案例,来介绍和分析反垄断并购监管方面的规定及其实施进展。

反垄断审查依据

我们首先简要了解《反垄断法》的一些基本规定。

《反垄断法》主要包括三部分内容:(1)并购监管;(2)禁止垄断协议;(3)禁止滥用市场支配地位。

在并购监管方面,凡达到申报标准的集中,无论是否会引起重大竞争忧虑,均适用《反垄断法》集中申报的相关规定。迄今为止,商务部公布了三个并购申报案的决定,即上述提及的三个并购案。

因此,到目前为止,反垄断执法机构的主要活动均与《反垄断法》并购监管的规定有关,也就不足为奇了。

商务部是负责《反垄断法》项下并购监管审查的反垄断执法机构,也是目前惟一公布过适用《反垄断法》的决定的反垄断执法机构。和其他两家反垄断执法机构——国家工商总局和国家发改委不同,商务部具有相关审查经验,因为自2003年4月12日《外国投资者并购境内企业暂行规定》生效以来,一直是商务部在审查并购申报。

此外,反垄断执法机构根据《反垄断法》作出的决定,均与并购监管规定有关。迄今为止,商务部公布了对上面提到的三个并购申报案的决定。

《反垄断法》规定,集中达到相关标准的,必须向反垄断执法机构预先申报,未经批准不得实施。

“集中”,广义上包括合并和收购,即依照合约或其他安排购买股份、资产并取得决定性影响。某些集团内部重组无需申报。

《反垄断法》本身并没有对相关申报标准作出规定,但2008年8月3日,国务院通过了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》,其中规定了集中的两个申报标准:(a)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;(b)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

即使未达到上述标准,但有事实和证据表明,集中具有或可能具有排除或限制竞争影响的,反垄断执法机构依然有权调查。

目前为止,尚没有商务部行使此等权力的报道。不过,商务部最近公开征询意见的两份草案中,包含有对此等权力的进一步规定。

商务部判定集中是否符合《反垄断法》的相关规定时,主要考虑因素如下:(1)经营者在相关市场的市场份额以及其对市场的控制力;(2)相关市场的集中度;(3)集中对市场进入和技术进步的影响;(4)集中对消费者及其他相关经营者的影响;(5)集中对国民经济发展的影响;(6)任何其他可能影响到相关市场竞争的因素。

除(5)外,上述其他因素都是与竞争相关的因素。不过,商务部在审查中也会考虑其他非竞争性因素。

如果投资者参与的集中涉及国家安全问题,反垄断执法机构可能基于国家安全的原因进行进一步单独审查。目前尚没有有关这方面审查的实质性或程序性的指导意见。

如果当事方中一方或一方以上是国有企业,可能适用《反垄断法》第七条的有关规定。该条规定模棱两可,其适用范围尚不明确,但当事一方为国有企业这一事实,可能会对商务部在《反垄断法》并购监管程序下的审查和决策过程产生一定影响。

商务部可对申报的集中作出不同的决定。可决定批准申报的集中;亦可批准集中但附加限制性条件,以减轻集中对市场竞争的不利影响(如英博案和三菱丽阳案);如果申报的集中具有或可能具有排除或限制市场竞争效果的,商务部应当作出禁止集中的决定(如可口可乐案)。

英博案

2008年7月13日,英博正式宣布其欲收购安海斯-布希公司的所有股份。该拟定交易达到了申报标准规定的营业额标准。因此,英博于2008年9月10日向商务部申报了该交易,并在2008年10月17日和23日提交了补充报告。

2008年10月27日,商务部正式受理该申报并启动审查程序。2008年11月18日,商务部公布其决定,有条件批准该交易。

商务部审查后认定,拟定交易对竞争不具有不利影响,决定批准该交易。不过,为降低对未来相关市场竞争的不利影响,商务部对新公司附加了条件,以限制其在部分中国啤酒公司增加股权的能力。

本案具有重要意义,因为这是商务部在《反垄断法》的并购申报规定项下公布的首个决定。决定本身十分简短,对商务部的调查和审查程序等细节鲜有提及。

英博案的决定,说明了申报材料提供详细信息以满足商务部对信息完备性的要求的重要性。《反垄断法》对申报文件的规定并不具体,因此商务部有相对的裁量权要求申报方提供进一步的文件和信息。

我们知道,在本案中,商务部曾就拟定交易两次要求进一步提供信息。首次申报之日距商务部最终受理英博申报之日有一个半月的时间。不过,本案的决定远在法定30天的初步审查阶段届满前就作出了,这证明商务部是可能在其审查期限届满前早日作出决定的。

英博案的决定明确指出,该交易未在中国产生不利竞争的影响。另外,当事方在中国的合并市场份额仅为12.7%,未达到一般会产生不利竞争影响的水平。不过,商务部的决定并未从竞争法方面就向当事方将来的商业交易行为附加约束性义务,作出合理解释。

该决定仅提及“中国”的“啤酒”市场。没有迹象表明,商务部在审查过程中曾考虑任何较小的中国地区地域啤酒市场。但据了解,当事方向商务部提供了此方面的信息。

鉴于对未来交易的附加条件缺乏竞争法方面的合理解释,社会舆论尤其是外商,会猜测民族主义是这些限制条件背后的原因,也就不可避免了。特别是考虑到,附加给英博的条件,主要针对其未来在中国啤酒市场的投资,而且这些所附加的限制条件,实际上使得商务部可能影响啤酒行业未来的并购活动。

从决定的措辞上看,所附加的限制条件并不全面禁止英博将来进行此等投资,仅要求任何此等收购不管是否达到营业额法定标准,均应提前申报商务部审查。正如上文所述,申报标准确实授予商务部审查未达到法定标准的交易的权力。

不过,考虑到商务部在其决定中特别强调了其欲审查这些未来的交易,此等交易在实际申报过程是否会轻易取得批准,尚不得而知。

显然,商务部在审查英博交易时,广泛征询了第三方的意见,其中包括相关政府部门、啤酒行业协会、国内主要啤酒和原料供应商及国内啤酒分销商等。

这表明,相关第三方可在商务部集中申报审查、决定中起到一定的作用,并且,商务部这种广泛的行业咨询,将随着其在并购监管领域的资源的丰富和专业技能的提高,而越来越凸显其重要性。

三菱丽阳案

三菱于2008年12月22日向商务部提交了申报。在三菱提交了后续材料后,商务部正式认定申报资料完备,并于2009年1月20日启动审查程序。2009年2月20日,商务部结束初步调查,并依照调查结果决定对拟定交易进行进一步调查。2009年4月24日,商务部公布决定,有条件批准交易。

在对拟定交易审查后,商务部认定该交易将对甲基丙烯酸甲酯市场的竞争产生不利影响。在与当事方磋商后,商务部最终决定,所拟条件足以抵消潜在的不利影响。因此,对当事方附加了以下条件:(1) 产能剥离; (2) 在产能剥离完成前璐彩特(中国)独立运营;(3) 五年内不在中国收购或建立新厂。

初步申报材料提交后约一个月,商务部就正式受理了该申报,这对于可能引起不利竞争影响的案件来说,是相对较短的。商务部在法定期限内完成了进一步审查,这证明商务部有能力且愿意在适当情况下尽早作出决定。

商务部在本案中相对迅速的决定,对于急于完成交易、时间紧迫的当事方来说,不啻为好消息。

相比其之前的集中审查决定,商务部对本案的决定,逻辑性更强,内容更为翔实,其中包括了相关市场、引起不利竞争影响的合并后市场份额,以及附加的限制性救济条件等内容。虽然在决策的透明度和分析的深度上尚需进一步提高,但这毕竟向正确的方向又迈进了一步。

以当事方剥离产能作为反垄断批准的条件,这在商务部决定中尚属首次。从决定的字面上看,限制性条件在期限届满时终止,商务部似乎不会在限制性条件期限届满前,进行市场调查并对是否延长限制性条件的期限,做出进一步的评估。

商务部在本案中采纳了较为复杂且灵活的限制性条件,来抵消该交易对竞争所带来的不利影响,这表明商务部的审查决定越来越成熟了。

可口可乐案

2009年3月18日,商务部公布了禁止可口可乐案的决定。

2008年9月18日,商务部收到可口可乐的集中申报材料。

在为期近三个月的磋商后,2008年11月20日,商务部最终确认申报材料完备,并于同日启动调查。2008年12月20日,商务部完成初步调查,并依据该日的调查结果,决定进行进一步调查。进一步调查一直持续到决定之日。商务部在计算本案的相关审查期限时,使用了日而不是工作日的计算标准。

商务部最后得出结论,该拟定交易将对国内现有中小型果汁企业,对中国果汁行业竞争格局产生不利影响。

商务部发布的决定中提及,其曾和可口可乐就针对该交易可能引起的不利竞争影响所提出的救济方案,进行了多次磋商。不过,商务部最终决定,所拟限制性条件不足以抵消完成该拟定交易可能带来的不利影响。

从一开始,可口可乐案就是一宗广受关注并备受争议的交易。和英博案一样,商务部在相对较短的时间内对此案作出决定。但发布的决定书中仅仅对程序过程进行了描述,缺乏对调查、分析过程细节的描述。

类似上述英博案决定中的考虑因素,同样适用于本案。不过,相关举证责任问题进一步凸显。商务部对本案的决定表明,其仅需证明拟议交易可能具有反竞争的不利影响,就足以禁止该交易,同时,应由当事方证明并反驳其交易不具有反竞争影响。

和英博案一样,商务部也同样进行了多角度深入的调查。

据报道,调查不仅仅涉及基本的横向和纵向事宜,还审查了市场份额、市场监管力度、市场集中度,对市场准入和技术进步的影响、对消费者和其他经营者的影响,以及品牌对果汁市场竞争的影响。

在之后举行的记者招待会上,商务部发言人强调,其决定是客观的,完全基于竞争法的,并坚持认为其决定未受到任何非竞争因素的影响。尽管如此,公布的决定中细节的缺失,尤其是作出最终决定所依赖的相关证据的缺失,不能不令人怀疑非竞争因素在商务部禁止该交易的决定中所起的作用。

在记者招待会上,商务部表示,整个软饮料市场存在两大相关产品市场,即果汁饮料市场和碳酸饮料市场。市场调查和证据已表明,果汁饮料和碳酸饮料之间的可替代性相对较低,而不同浓缩果汁在供需上的可替代性极高。商务部还表示,根据其收到的数据,可口可乐在中国碳酸饮料市场的份额约占60%。因此,另考虑到资本、品牌、管理、营销及其他诸多可口可乐具有竞争优势的因素,商务部认定可口可乐在碳酸饮料市场具有支配地位。

商务部所担忧的是,可口可乐会在并购后利用其在碳酸饮料市场的支配地位,在碳酸饮料销售中搭售果汁产品、附加捆绑销售或其他额外排他性交易条件,以实现利润最大化。

不过,这些理由背后的逻辑依然存有疑问。这些可能的未来商业活动仅为推测,而且在任何情况下,这些商业活动也可像英博案那样处理,即对拟定交易的当事方附加相关行为方面的限制性条件,或在将来由反垄断执法机构依据《反垄断法》,对此等达成垄断协议和/或滥用市场支配地位的行为,启动调查,并予以处罚。

商务部的决定特别指出,拟定交易将对中国的小型果汁竞争者产生不利影响。在绝大多数国家,竞争法的宗旨是保护市场的总体竞争,而不是个别竞争者。

然而,《反垄断法》第二十七条特别允许商务部考虑对个别竞争者及其他受影响公司(例如供应商或消费者)的影响。保护中小型国内竞争者的努力与竞争法并非直接相关,但可能会成为外国投资者收购著名国内公司和品牌的巨大障碍。

本案同时表明,第三方的投诉在《反垄断法》并购审查过程中,可能起到重要作用。■

作者为英国路伟律师事务所律师