论买卖型对向犯

于 敏

【摘 要】对向犯可以分为买卖型和非买卖型,前者更具有理论价值。按照行为的内容及处罚的方式可以把我国刑法分则中的买卖型对向犯分为三种,其中不罚买方型对向犯是研究重点。对于不罚买方可否构成共犯问题做着重分析,解决此问题的根本途径是通过立法将其犯罪化。

【关键词】买卖型 对向犯 共犯

一、对向犯的概念与分类

1.对向犯的概念

关于对向犯的概念,大陆法系国家刑法理论和我国刑法理论可谓众说纷纭,总的来说,有广义和狭义两种。狭义的对向犯概念,代表性的提法有:“对合犯又称对行犯,是指互为犯罪对象而构成的共同犯罪,已有明文规定,因此,对必要的共同犯罪应当直接根据刑法分则的有关规定处罚。”“对合犯又称对行犯、会合犯,是指互为犯罪对象的犯罪。”

广义的对向犯概念是多数学者主张的概念,其中代表性的提法有:“对立性的犯罪也称对向犯、对行犯、会合犯,犯罪构成上需要有两个以上的行为者对立地指向同一目标的犯罪行为。”“对向犯是指在犯罪构成上预先设定了复数行为者的双向行为的犯罪。”“对向犯,是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。”笔者赞同广义的对向犯概念,认为对向犯是指以二人以上相互对向的行为为构成要件的犯罪。

2.对向犯的分类

对向犯大体上可以分为买卖型对向犯和非买卖型对向犯。前者是对向犯的典型形式,在我国刑法分则中存在的范围最广、数量最多。比如非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪,非法出售、购买增值税发票罪等等。笔者认为相对于非买卖型对向犯而言,买卖型对向犯更具有研究价值,因此,下面着重介绍一下买卖型对向犯。

二、我国刑法中的买卖型对向犯

依照处罚方式不同,我国刑法分则中的买卖型对向犯可以分为三类:

1.买卖双方均受处罚、罪名不同但法定刑相同的买卖型对向犯

危害公共安全罪中的非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪;非法买卖危险物质罪。

破坏金融秩序罪中的出售、购买假币罪。按照刑法规定,无论是以营利为目的还是以其他利益为目的,只要故意实施了将伪造的货币出售给他人的行为就可以构成犯罪,但如果是伪造者出售其伪造的货币的,则只定伪造货币罪。行为人明知是伪造的货币而收买的行为无论其出于何目的都构成犯罪。

破坏金融秩序罪中的伪造、变造金融票证罪。依照刑法规定,出售、购买为他人提供伪造的信用卡以及窃取、收买或非法提供他人信用卡信息资料的行为都构成伪造、变造金融票证罪。

扰乱公共秩序罪中的买卖国家机关公文、证件、印章罪;非法买卖警用装备罪。

妨害司法罪中的销售赃物罪与收购赃物罪。

破坏环境资源保护罪中的非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪。

走私、贩卖、运输、制造毒品罪中的非法买卖制毒物品罪和非法买卖毒品原植物种子、幼苗罪。

危害国防利益罪中的买卖武装部队公文、证件、印章罪与非法买卖军用标志罪。

2.买卖双方均受处罚、罪名和法定刑都不相同的买卖型对向犯

侵犯公民人身权利罪中的拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪。根据刑法第240、第241条第1款的规定,只有非出卖目的的收买行为与拐卖行为才成立对向关系。

危害税收征管秩序罪中的非法出售增值税专用发票罪和非法购买增值税专用发票罪、购买伪造的增值税专用发票罪。

3.只处罚卖方不处罚买方的买卖型对向犯(简称不罚买方型对向犯)

危害税收征管秩序罪中的出售伪造的增值税专用发票罪;出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款的发票罪;出售非法制造的发票罪;非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款的发票罪;非法出售发票罪。

侵犯知识产权罪中的销售假冒注册商标的商品罪;销售非法制造的注册商标标识罪;销售侵犯复制品罪。

扰乱市场秩序罪中的倒卖伪造的有价证券罪;倒卖车票、船票罪;倒卖土地使用权罪。其中单纯的购买伪造的有价证券、土地使用权的行为不受刑法调整。

扰乱公共秩序罪中的非法销售间谍专用器材罪。购买间谍专用器材则不构成犯罪。

妨害国(边)境管理罪中的出售出入证件罪。购买出入证件的则不构成犯罪。

妨害文物管理罪中的非法向国外人员出售、赠送珍贵文物罪;倒卖文物罪;非法出售文物藏品罪;擅自出卖国有档案罪。

走私、贩卖、运输、制造毒品罪中的贩卖毒品罪。

制造、贩卖、传播淫秽物品罪中的贩卖淫秽物品罪。对于非出于出售而购买的行为刑法不认为是犯罪。

危害国防利益罪中的非法出卖、转让武器装备罪。刑法只将出卖、转让的行为规定为犯罪,而没有将购买武器装备的行为规定为犯罪。笔者认为这应该是刑法规定的一个漏洞,比照非法买卖警用装备罪的规定,没有理由认为购买武器装备的行为不构成犯罪。

三、不罚买方能否成立共犯

对于不罚买方型的对向犯,能否根据刑法总则中的共同犯罪原理,按照卖方的共犯来处罚买方呢?这在大陆法系刑法学界存在这激烈的争论。

第一种观点为绝对不罚说,认为立法者在规定对向犯时,当然预料到了对方的行为,既然立法者不设定处罚对方的行为,就表明立法者认为对方的行为不具有可罚性。如果将对方以教唆犯或帮助犯论处,则不符合立法者的意图。例如,立法者在规定贩卖淫秽物品罪时,当然想到了有购买淫秽物品的行为,立法者没有处罚这种行为,就说明立法者认为这种行为不能以犯罪论处。如果将其以教唆犯或帮助犯论处,则不符合立法意图。日本审判实践采取此观点。

第二种观点为定型说,认为即使对方的参与的行为是可罚的教唆或帮助,但只要属于对正犯的定型的参与形式,就是不可罚的;但如果超过了定型的参与形式,则以教唆犯、帮助犯论处。例如,购买淫秽物品的人即使主动请求卖主出售给自己,也不构成教唆犯或帮助犯。但是,如果出卖者原本没有,购买者积极而且执着请求他人出卖,使他人产生出卖意思的,则构成贩卖淫秽物品罪的教唆犯。这是日本刑法理论的通说。

第三种观点为积极说,认为如果对方积极地实施参与行为,就能以教唆犯、帮助犯论处。例如,主动要求卖主出售淫秽物品给自己的,就可以按贩卖淫秽物品罪的教唆犯、帮助犯论处,德国审判实践采取此观点。

第四种观点是违法责任说,认为对向犯的一方不处罚的理由,从实质上考察的话,是因为不具有共犯者的违法性或不具有责任,只有在这种情况下才是不可罚的。例如,在贩卖淫秽物品罪中,购买一方是被害人,不具有共犯者的违法性,因而不具有可罚性。再如,在隐匿犯人罪中,请求隐匿的犯人不具有期待可能性,因而不能以共犯处罚。如果不具有上述理由,则应按共犯处罚。第一种观点完全否认了另一方的可罚性,后三种观点原则上否定了另一方的可罚性,但认为在一些特殊情况下,可以按照教唆犯或者帮助犯处罚另一方,只是确定可罚性的标准不同。笔者认为,第一种观点只考虑到了通常情况,但对于买方执意教唆本无犯意的卖方实施犯罪行为的情形,如果完全免责的话将有损于刑法的正义性。因此,应当考虑原则性的例外。

第三种观点以积极与否作为判断标准显然不当。有学者作了如下批判:“若按一般性买卖猥亵文书考虑的话,假设第一买卖双方都是积极的;第二卖方积极而买方消极;第三买方积极而卖方消极。第175条(散布、贩卖以及公然陈列淫秽文书、图画以及其他物品的,处2年以下有期徒刑或250万日元以下的罚金或罚款。出于贩卖的目的而持有上述物品的,亦同)所预想的一般情况是指第一和第二种情况。第三种情况出现微妙的问题。对本不想卖的人执意地、死气白赖地一定要买终于买到手的场合,是否可以作为第175条预想的不可罚框框的范围内的行为呢?这时也出现了一种把买方当作卖方的教唆犯应予以处罚的观点。对于这种立论也可做如下反驳。假定以买方积极为理由给予可罚性的话,那么,在买卖双方均是积极的场合,也就不得不处罚买方了。这种情况是违反第175条规定的意图的,在第175条中,对于类型化掌握的出售一方,因感到有处罚的必要,所以制定了对销售一方的处罚规定。非类型化的可以预定的极其多样的买方行为是不能作为规制对象的。另外,也有象下面那样的主张。在买卖中预定买方和卖方之间意思是一致的。在处罚贩卖者的规定中,当然不是没有考虑买方的意思,但不能认为买方积极与否是决定可罚性的本质性因素。如果考虑不处罚买方,那么,买方尽管很积极,也应当认为不可罚。”

第四种观点也不正确。该观点认为贩卖淫秽物品罪中只有购买方是被害人的情形才可以免责,这显然与实际情况不符;用期待可能性解释不罚一方是否成立共犯的标准,不仅不具有特殊性而且其所举之例也并不属于对向犯讨论范畴。

笔者基本上赞同第二种观点,但认为只存在教唆犯。

当然,随着客观情况的不断变化以及立法者价值取向的转变,一些原来非罪化的购买行为也被后来的刑事立法予以犯罪化。比如,1979年刑法没有非法购买增值税专用发票罪、购买伪造的增值税专用发票罪的规定,1997年刑法吸收了全国人大常委会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》第四条的规定,将购买增值税专用发票以及购买伪造的增值税专用发票的行为犯罪化。

不过,应该特别说明的是,对于对向犯中买方行为的犯罪化只能通过刑事立法来解决,试图将买方以卖方共犯的方式予以处罚的做法恐怕不是明智之举。

参考文献:

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