略论知情权立法保障措施的构建

李孟春

摘要“政府信息公开第一案”暴露出我国公民知情权立法保障的不足。作为保障公民知情权的《政府信息公开条例》不仅自身存在着诸多缺陷，它还与《保密法》、《档案法》等上位法存在冲突，因此需要修改和完善相关立法，但更重要的是制定《政府信息公开法》。

关键词敢府信息公开；知情权；立法保障

1“政府信息公开第一案”

2008年5月5日，湖南省汝城县原自来水公司黄由俭、邓柏松等5位退休职工将汝城县人民政府告上了郴州市中级人民法院，起因是向县政府申请公开原自来水公司改制情况的调查报告信息遭拒。随后，湖南省汝城县人民政府向5位职工告知，政府可以向他们公开“调查报告”，但双方就“调查报告”公开的方式仍然存在分歧。在等待了52天之后，依旧没有得到郴州市中级人民法院是否立案的通知，2008年6月24日下午，黄由俭、邓柏松等5位退休职工向湖南省高级人民法院提起行政诉讼，请求湖南省高级人民法院责令汝城县人民政府依法按照原告要求的方式公开相关政府信息。这就是被媒体称为自《政府信息公开条例》于2008年5月1日实施以来的全国“政府信息公开第一案”。遗憾的是，至笔者发文时，依然没有看到该案被法院予以立案的消息见诸报端。

湖南汝城县出现的全国首例“政府信息不公开”行政诉讼案，表明公众的法律意识在不断提高，懂得了运用法律武器维护自身的合法权益。同时，也让政府在推行信息公开的过程中，感受到了来自外部的压力，对进一步建设透明政府有着积极意义，值得各级政府部门和社会公众的普遍关注。我国《政府信息公开条例》(以下简称《条例》)实施后，有学者曾乐观地表示，从此13亿公民有权要求政府把信息公开作为常态，不公开则是例外，而“政府信息公开第一案”所昭示的“行政执法困境”和“诉讼难局”，却充分暴露出我国政府信息公开制度存在的立法缺陷和公民知情权立法保障的不足。

政府信息公开的宪法基础是知情权，没有知情权作依托，政府信息公开只能是无源之永、无本之木。知情权(the right to know)，又称“知悉权”、“了解权”、“知的权利”，是指“有关主体有获知与他有关的情报信息的权利”。知情权有广义和狭义之分。广义的知情权的对象包括官方和非官方的信息，既适用于公法领域，也包括私法领域中平等主体之间的知情权，如消费者对商品情况的知情权、患者的知情同意权等。狭义的知情权主要是指获取官方的信息，仅适用于公法领域，本文即是在此意义上使用该概念。

2我国《政府信息公开条例》存在的不足

2.1《政府信息公开条例》自身的缺陷2008年5月1日开始实施的《政府信息公开条例》是我国目前信息公开领域效力最高的法律规范，是人民法院审理案件的依据。然而，令人遗憾的是，读罢全文它并没有“知情权”的表述。《条例》对政府信息公开的范围和主体，方式和程序，监督和保障等内容作出了具体规定。但是，作为保障公民知情权的政府信息公开立法依然存在一些问题：

2.1.1《条例》对信息公开的范围采用的是列举式，不是排除式。是规定什么信息应该公开。在此以外就不公开，而不是规定什么信息不应该公开，其他所有信息都应该公开。即没有遵循“以公开为原则，以不公开为例外”的基本原则。

2.1.2《条例》规定信息公开不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。信息公开是政府体制改革的基本要求。但涉及国家安全、社会安全的范围很广，哪些信息是可以公开的、哪些信息是不利于国家安全的，在理论上无法简单界定，特别是在社会转型期，各种矛盾凸显的形势下，二者之间的界限更难区分。特别是对社会稳定的界定，这很可能会成为行政机关规避公开的最大保护伞。

2.1.3《条例》规定行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。根据法治原则，对政府信息获取权利的限制只能由符合法治条件的法律作出，以避免行政机关不适当的拒绝公开信息。我国目前没有统一的《个人信息保护法》与《商业秘密保护法》，行政机关将难以判断哪些属于例外信息。

2.1.4救济手段不足，问责机制不明确，实施效果依赖于政府官员的行政良知。《条例》虽然规定了公民申请行政复议或者提起行政诉讼的救挤权利，但如果缺乏《行政复议法》和《行政诉讼法》的配合和衔接，该规定将无法落到实处，无法成为真正有效的救济措施。《条例》也提及了行政机关的义务和责任，但是，当公众与政府对有关信息公开发生争议时，单纯的行政问责效果肯定不会很好。《条例》规定的监督和保障条款也过于原则。如《条例》第35条规定的什么情况下算是行政机关违反本条例“情节严重”，什么情况下才能“构成犯罪”，以及给予“处分”和追究“刑事责任”的具体标准，都没有明示，不知道该如何操作。《条例》实施过程中，亟须建立一个有效的责任追究机制，并细化有关标准。此外，《条例》的实施将导致与现行诉讼法“公开审理原则”的冲突。依据我国《立法法》。诉讼制度只能通过法律制定，因此《条例》的规定无法解决申请人请求司法救济时的审判方式问题。根据我国诉讼制度，法院审理案一般应公开进行，虽然《民事诉讼法》规定涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的案件可以不公开审理，但不公开只是说对社会公众不公开，相对于案件当事人仍然需要原、被告双方当庭质证，而且，不公开审理的案件，判决也必须是公开的。这样，信息等于还是向原告公开了。

2.2《政府信息公开条例》与《保守国家秘密法》、《档案法》的冲突《保守国家秘密法》和《档案法》的立法指导思想都是“以不公开为原则”，这与当下政府信息公开立法之理念显然是南辕北辙的。由此我们预见可能发生的事实是：在《条例》还没有上升为法律时，如发生法律规范冲突，作为上位法的《保守国家秘密法》和《档案法》必须优先适用。结果是，在当下法律体系中，《条例》保障的公民“知情权”可能为上位法所否定而论于空转。

2.2.1《条例》与《保守国家秘密法》的冲突。现行《保守国家秘密法》(以下简称《保密法》)制定于1988年，有些规定与政府信息公开原则有不相适应之处。首先，根据《条例》规定，行政机关公开政府信息前，应当按照《保密法》等相关法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查，不得公开涉及国家秘密的政府信息。人们普遍的疑虑是，一些政府部门和官员是否会以“国家秘密”为挡箭牌，“合法”地压缩公民知情权?其次，《保密法》强调的原则是保密而不是公开。《条例》对政府信息的“不公开”只有一个笼统的规定，因此，政府信息公开的“例外”只能依据《保密法》来实现，而《保密法》对有关政府信息保密的范围也是宽泛的规定，因此，大量的政府信息在划定公开和保密的界限时遇到了问题。

2.2.2《条例》与《档案法》的冲突。《条例》第十七条规定，“制作和保存政府信息的政府机关负责公开相关的政府信息，法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的从其规定”。我国《档案法》对属于国家所有的档案的

公布有严格规定，未经档案馆或者有关机关同意，任何组织和个人都无权公布。利用档案馆未开放的档案，也要经国家档案行政管理部门和有关主管部门批准。也就是说政府信息一旦移交国家档案馆，则属《档案法》的调整范围，不属于政府信息，不在公开之列。此外，《档案法》第19条、《档案法实施办法》第20条等规定的档案开放时间过长，大大限制了政府信息公开的范围。

3知情权的立法保障措施

公民知情权作为宪法的基本权利，是一种较为原则性的、抽象的权利，要真正得到落实和保障，就必须通过政府信息公开制度将其具体化，通过相关法律制度的建设，最终得以全面实现。

3.1修改和完善《保密法》鉴于《条例》与《保守国家秘密法》的冲突，我们应该按照信息公开的精神考虑《保密法》的修改完善，从而有利于保障《政府信息公开条例》的实施效果，达到建立透明政府和保障公民知情权的目标。

3.1.1细化保密范围。《保密法》第八条列举的国家秘密的基本范围过于宽泛。如第四项“国民经济和社会发展中的秘密事项”，这意味着几乎所有的经济社会问题都可以纳入国家秘密事项，导致保密范围非常大，而且非常模糊。从立法技术上来讲，按照“公开为原则，不公开为例外”的现代政府信息公开精神，对于公开事项的立法应该强调原则性、抽象性，而对于保密事项的立法应该具体、明确，主要应该采取具体事项的列举式规定。

3.1.2建立强制解密制度。《保密法》第十四、十五、十六条规定了国家秘密的保密期限及自行解密制度，而缺乏强制解密的规定，对长于一般保密期限的特殊保密期限。应当限定最高年限，届时强制解密。针对只定密不解密的状况，《保密法》应明确解密的权限及程序。

3.2完善档案管理制度考虑到《档案法》已经对现行政府信息的归档时间作出严格规定，因此只能充分利用《档案法》的现有规定才能达到充分满足公民知情权的目的。对于即将或者将来要成为档案的政府信息，在档案归档定密级的过程中，应该增强定密级的标准，尽量减少定为不能公开的档案的数量，避免更多的政府信息在形成档案的过程中失去公开的可能；对于已经成为档案的政府信息，一方面通过将已经列入国家秘密范畴的信息予以降密和解密，让公众能够自行查阅，最终达到满足公众信息需求的效果；另一方面就是通过对现行的档案公开程序加以一定的修改。使其更加符合行政信息公开规定的程序要求，尽量满足公众的知情权。

3.3制定《政府信息公开法》

制定政府信息公开法是落实公民知情权的重要方式。从一些发达国家信息公开的演进历史过程及趋势看，知情权保障制度构建的标志最终都表现为专门的政府信息公开法律。显而易见，如果信息公开立法能从行政法规尽快“升格”为法律，将更好地推进整个公权领域、公共领域的透明化，更为全面地保障公民的知情权。笔者认为，我国未来的《政府信息公开法》在《政府信息公开条例》的基础上应当重点确立以下制度：

3.3.1政府信息公开的原则。据了解，《条例》起草过程中的各个版本以及最后提交国务院的文本中，都明确地规定了一个原则：“以公开为原则，不公开为例外”。但是《条例》正式颁布的版本中，这一条却被删除。在未来的《政府信息公开法》中应将“公开为原则，不公开为例外”的原则予以明确规定，以真正体现信息公开的立法本意。

3.3.2政府信息公开的范围。信息公开的范围体现了政府开放的程度。我国政府信息公开范围的确定可采取肯定概括式加否定列举式相结合的方式。由于公开是原则，不公开是例外，所以绝大部分政府信息都是应当公开的，如果以一一列举的方式指出公开的信息，则会由于内容太多不能穷尽而导致疏漏，也会给立法带来困难。但是对于一些对公众具有普遍指导意义的并且是公民行使权利所必须了解的信息，政府信息公开法中应当列举出这些信息的种类，以示其重要的基础性作用。而对于例外不公开的信息则恰好相反，对这部分信息要严格加以界定，尽量缩小行政机关的自由裁量权，因此适合用列举式加以规定。

3.3.3政府信息公开的救济制度。除了在《行政复议法》弟六条和《行政诉讼法》第十一条列举的案件范围中增加“认为行政机关的具体行政行为侵犯自己的知情权、隐私权或者商业秘密”的案件类型外，《政府信息公开法》应当对信息公开举证责任和审判方式问题作出明确规定。首先，政府信息公开诉讼制度中的举证责任应归于行政机关，理由是：被要求公开的政府信息由行政机关保管和占有，只有行政机关知道信息的内容和性质，原告在没有得到信息前无从了解其内容，如果要求原告负举证责任，有失公允，而且也不利于保护公民的知情权；其次，由于政府信息公开诉讼争议标的的特殊性，行政机关在法庭上就不宜公开相关文件的举证通常会导致争议文件的内容在举证过程中被泄漏，原告在法院作出裁判前便可能获知政府信息。如此一来，一方面诉讼的继续进行变得毫无意义，另一方面还有可能因信息的不当公开造成对公共利益的破坏。因此，针对某些信息公开诉讼案件与现行诉讼法公开审理原则相冲突的问题，应当借鉴美国的做法，确立法官单方审理程序。如果公众要求公开的政府信息涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的，则由法院单方审查、判断政府机关拒绝公开的政府信息是否属于国家秘密。法院单方审查涉密信息，与普通案件的不公开审理不同，除了公众不得旁听外，原告也不得参加，只能由法院秘密审查。