警讯笔录的可采性问题研究

刘英俊

[摘要]警讯笔录的可采性问题是理论界和实务界研究的一个重要课题。在考察中国司法实务景况后，对警讯笔录采纳标准进行了深入分析，一方面，澄清了学术界的一些认识误区；另一方面，指出警讯笔录具有可采性的基础是任意性(也称自愿性)。然后，对警讯笔录可采性的保障机制和审查机制进行了制度建构，提出了完善路径。

[关键词]警讯笔录；证据能力；任意性标准；侦查讯问程序；警察人文精神

[中图分类号]DF713

[文献标识码]A

[文章编号]1000－4769(2009)06－0075－05

一、问题的提出

犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解(通常称之为口供)是我国刑事诉讼中法定七种证据种类之一。作为一种独立的证据形式，它包括有罪的供述和无罪、罪轻或免除处罚的辩解这两个部分。从刑事诉讼的阶段性角度，口供可严格区分为犯罪嫌疑人口供和被告人口供，这种区分是十分必要的。就犯罪嫌疑人的口供而言，在侦查程序中，一方面，主要通过警讯笔录的形式加以固定保存；另一方面，基于查明犯罪事实真相的动机，侦查人员更重视的是获取有罪供述，而有关无罪、罪轻或免除处罚的辩解经常被侦查人员所忽略，并且这种有罪供述绝大多数都是在犯罪嫌疑人失去人身自由或者人身自由被限制的情况下，在封闭的条件下获得的。因此，这导致犯罪嫌疑人的口供在司法实践中异化为有罪供述这一单纯形态，检控方提交给法庭作为控诉证据的警讯笔录只能是关于犯罪事实的有罪供述。

自1996年新刑事诉讼法实施后，随着刑事审判方式的改革，在庭审中，被告人改变庭审前有罪供述有增多的现象，在国外司法实践中并不严重的被告人翻供的现象在我国司法实践中却凸显出来。据实证研究结果表明，被告人当庭改变庭前有罪供述的比例达50％以上，提出翻供的原因主要是侦查人员的刑讯逼供问题。目前，法庭对此问题的处理大体上分两种情况：其一是置之不理，直接拒绝。这一方面是因为刑讯逼供往往很难得到证实；另一方面，有人担心这会转移庭审主题，并且在旁听群众面前会损坏司法机关的形象。其二是受理申请。法庭受理后，通常采取三种方法来调查警讯笔录中记录的被告人庭前有罪供述是否是刑讯逼供所致：第一种是法官或公诉人通常以“谁主张，谁举证”要求被告承担举证责任，其结果是被告人支吾一阵举不出证据而公诉人声称被告人认罪态度不老实，建议法官在量刑的时候从重处罚等情况。第二种是法庭自行调查。比如在刘涌案中，二审法院为调查刑讯逼供问题，向看押被告人的武警战士、负责侦查的公安人员进行了调查，作出了“不能从根本上排除刑讯逼供的可能性”的判定。这实质上以一种模糊的表达方式回避了对刑讯逼供的裁判问题。第三种是法庭要求公诉方对此进行调查，并就刑讯逼供的问题给予说明。其结果是在实践从来中没有侦查人员承认刑讯逼供的。因此，有关被告人基于刑讯逼供理由当庭改变庭前有罪供述的问题在绝大多数情况下以被告方的申请被驳回，法院采纳了警讯笔录而告“解决”。

笔者始终有一种困惑：被告人翻供也是在行使法律赋予的辩护权，通过刑讯逼供所获得的被告人庭前有罪供述为什么不能被排除。问题的结症在于：尽管我国刑事诉讼法第43条及其相关的司法解释明确规定了非法取得被告人庭前供述不能作为定案的依据，但是由于对其证据能力没有做任何资格方面的限制和障碍，以至于在司法实践中，对于记录被告人庭前供述的警讯笔录检察官都可以直接提交到法庭。正如有的学者所言，刑事诉讼法对非法证据的证据能力采取回避的态度，是一种对“未然”的非法方法收集证据的警示和提防，但对“已然”的非法方法收集的证据如何处理未明示予以排除或采纳。为此，关于警讯笔录的可采性，即证据能力或证据资格问题不仅是实践中亟待解决的问题，而且在证据理论研究中需要理性的思考。

二、警讯笔录具有可采性的标准：真实性抑或任意性

在理论界，关于警讯笔录的可采性，主要有两种不同的观点：一种观点认为，警讯笔录记录的犯罪嫌疑人有罪供述经法庭证据调查后是真实的，就具有可采性，此为真实性标准；另一种观点认为，被告人庭前有罪供述完全出于自愿，形成于内心的意志，即具有任意性的标准才可采，此为任意性标准。这两种观点孰是孰非，下面笔者将作深入的剖析与评价。

(一)真实性标准

真实性标准强调的是警讯笔录记录的被告人庭前有罪供述要与案件的客观真实相符。仔细研究，此标准有明显的缺陷：其一，真实性标准违背了刑事诉讼的目的与价值。真实性标准把发现案件的实体真实作为刑事诉讼唯一的价值目标，并在实现这一目标过程中程序的独立性价值被忽视，侦查人员违法的讯问方法被忽略，体现了“重实体、轻程序”的观念。其二，更为重要的是，真实性的标准与警讯笔录的证明力密切相关，而与可采性问题无关。事实上，判断一个证据是否真实可靠，其目的在于要明确此证据对待证事实是否有证明力的要求。同时，证据的真实性要通过证据之间的印证来实现，属于一种逻辑和经验的事实问题，依据自由心证原则，要由法官或陪审员自由判断。而可采性是一个法律问题，没有证明能力的证据根本不能出现在法庭之上，以避免裁判者形成预断。因此，真实性不能作为警讯笔录具有可采性的标准。

(二)任意性标准

任意性标准强调的是被告人庭前有罪供述是在明知、明智且自愿的基础上做出的。从西方国家的立法情况来看，“被告非任意性之自白，无证据能力，为大陆法及英美法所共认。”警讯笔录上记录的被告人庭前有罪供述只有具备自愿性，才能被法庭采纳为证据。否则，作为传闻证据应当被排除在法庭之外。笔者认为，任意性标准经久不衰并保持旺盛的生命力不是传统使然，而是背后所隐藏的价值取向。

1.任意性标准的实体法价值

如何保证被告人庭前供述的真实可靠，那就需要被告人庭前作出的有罪供述完全出于本人的意愿，即符合任意性要求。采用刑讯、威胁、引诱、欺骗等不正当方法获得的被告人供述虚假的可能性较大，不可靠或不值得信任。如果把这样的供述加以采纳的话，不仅容易伤及无辜，而且妨碍了实体真实的发现，最终导致实体正义的落空。为此，自愿性是真实性的基础性保障，不具有自愿性的供述其真实性就值得怀疑，法庭对不具有自愿性的供述将不予采纳。

2.任意性标准的程序法价值

在刑事侦查讯问程序中，被告人庭前有罪供述的获得必须要满足程序正义的要求。具体而言，任意性的标准主要通过以下几项功能来促进程序公正的实现：

(1)维护被告人诉讼主体的地位

非任意性供述不可采除了其不可靠外，另有更重要的目的是保护人的尊严，尊重个人的自由、权利。被告人作为诉讼主体意味着意思自治，有根据自己的意志行动的权利，在能否作出供述的问题上享有完全的自由选择权。据此，以强迫、恐吓等非正当手段获取的供述就是在无视被告人

诉讼主体地位的基础上，侵犯了被告人供述的意志自由。

(2)对被告人的权利保护

在刑事程序中，侦查阶段是犯罪嫌疑人人权最容易受到侵犯的阶段。讯问是侦查的一种方法，其目的就是获得犯罪嫌疑人、被告人的口供(包括供述)或借此发现其他证据。现代侦查讯问程序从表面上看，犯罪嫌疑人仍然是讯问的对象，甚至可能会受到一定的强制，但是，基于任何人不受强迫自证其罪这一现代刑事诉讼原则，犯罪嫌疑人已经不再负有积极协助国家追诉机关查明案件真相的法律义务；在讯问过程中，是否进行陈述、作何种性质的陈述完全取决于犯罪嫌疑人的自由选择。

(3)对取证活动的制约与影响

程序性制裁理论认为，程序性违法的最好制裁方式是宣告违法行为无效。根据此理论，如果警察知道自己非法取得的被告人供述能够把被告人送上法庭并将其定罪处罚的话，那么警察在取证方式上就会不择手段；反之，如果警察明知自己获得的被告人供述一旦丧失任意性，将导致被告人庭前供述不具有证据能力而不被法庭所接受和运用的话，他们就没有必要以不适当的方式取证。显然，通过这种使警察承受实体上不利后果的制裁方式，能够促使其不得不遵守法律所规定的诉讼程序，并可以有效地消除继续违法的动机。

笔者认为，在我国刑事诉讼中警讯笔录的可采性宜采纳任意性标准，作为警讯笔录具有证据能力的最低要求。这不仅是对刑事诉讼惩罚犯罪和保障人权两种冲突价值进行利益权衡的结果，而且也是刑事诉讼发展的内在要求。

三、瞀讯笔录可采性的保障机制

警讯笔录要具有可采性就必须坚持任意性的标准，这一规则要在司法实践中实实在在地发挥作用，就必须建立相应的配套性的制度和程序上的保障机制。否则，这一规则只能是一个空洞的规则，丧失了程序上的实质意义而成为一纸空文。同时，由于警讯笔录的生成与侦查讯问程序有着天然的联系，应该说，要保障犯罪嫌疑人有罪供述的任意性就必须做到：其一，保证侦查讯问程序的正当化；其二，培养警察的人文关怀精神。

(一)侦查讯问程序的正当化

侦查讯问程序正当化的核心问题就是寻求犯罪嫌疑人权利的保护与侦查人员获取犯罪嫌疑人有罪供述的权力之间的平衡，保持权利和权力之间的合理张力。

1.缩短侦查机关直接控制犯罪嫌疑人的时间，建立侦查、羁押的分管制度

在我国，作为羁押机关的看守所隶属于公安系统，致使侦查人员能够长时间直接控制犯罪嫌疑人，这也是违法取证现象屡屡发生的一个重要原因。因此，应当建立侦查、羁押的分管制度。对于侦查、羁押分管制度，有必要明确以下几点：其一，根据我国刑事诉讼法对于被拘留或逮捕后的犯罪嫌疑人，应当在24小时内讯问的规定，侦查人员也应在同一时限内，讯问后将犯罪嫌疑人移送羁押管理机关。其二，羁押内的讯问地点应在羁押机构设有监控设备的讯问室。根据刑事诉讼法关于传唤和拘传的最长时限规定，每次讯问持续的时间也以12小时为限，中途应给予犯罪嫌疑人以正常人的休息、饮水、饮食等正常生理需求的时间。除非不得已的情况，应尽量避免在深夜讯问。其三，立法还要规定羁押管理人员对犯罪嫌疑人负有权利保障的义务，使羁押管理人员能够对侦查人员形成一定的制约。如羁押管理人员应审查侦查人员是否逾期交付；详细记录讯问的起止时间、中间的休息时间及交付犯罪嫌疑人的时间；检查嫌疑人的身体状况等，这些记录是证明讯问行为是否合法性的重要证据。

2.讯问前的权利告知

权利告知规则是现代刑事诉讼中公认的一项国际司法准则。由于犯罪嫌疑人并非法律专家，不可期待他们对自己依法享有的程序性权利有着清楚的认识。因此，在讯问犯罪嫌疑人之前，讯问人员有依法告知其所享有权利的必要。在我国的刑事司法实践中，侦查人员通常告知嫌疑人的是“如实回答”的义务和“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策。

为此，笔者主张在废除刑事诉讼法第93条中关于犯罪嫌疑人如实陈述义务的基础上，应对讯问前的权利告知内容进行完善：首先，刑事诉讼法明确规定讯问前的权利告知是侦查机关应尽的义务。如果一个案件经过多次讯问，每次讯问前都要告知嫌疑人所享有的诉讼权利。其次，具体的告知内容包括：嫌疑人涉嫌的罪名和被指控的行为并有权进行辩解；有权保持沉默；有权获得律师的帮助；他对侦查人员的讯问所作出的回答-可能成为审判中的证据；申请收集有利于自己的证据的权利等。再次，对嫌疑人的权利告知必须使用通俗的、嫌疑人能够听懂的语言。告知后，还要询问嫌疑人是否明白或清楚。如果嫌疑人保持沉默或者要求律师到场，那么讯问就必须中止。

3.赋予犯罪嫌疑人沉默权和讯问时律师在场权

在学界，是否赋予犯罪嫌疑人沉默权这个问题一直是讨论的焦点。笔者主张，应在侦查程序中引进沉默权。“沉默权的积极意义在于可以制约警察滥用权力，减弱警察对口供的依赖。沉默权虽以沉默命名，但其实质却是赋予犯罪嫌疑人在坚持沉默和开口陈述之间进行自愿选择的权利。沉默权的核心就在于犯罪嫌疑人陈述的自愿性。”也就是说，赋予犯罪嫌疑人以沉默权并不意味着其必然沉默，恰如要求犯罪嫌疑人“应当如实回答”并不意味着就如实回答。事实上，在被告人拒不如实陈述的情况下，在客观效果上与赋予沉默权并无不同。当然，不可否认沉默权的确立可能会导致一些有罪的人逃避惩罚，但是，从被告人权利保障的角度来说这是一种必要的代价丧失。另外，鉴于沉默权制度在世界范围内的发展趋势以及中国的司法现实，笔者所主张的犯罪嫌疑人所享有的沉默权应该是有限制的沉默权。

关于侦查人员讯问犯罪嫌疑人时的律师在场权，尽管我国刑事诉讼法没有规定，但是近年来一直被法学界和律师界所提倡。正是律师在场权的缺失，对侦查讯问人员缺乏必要的监督制约机制，因此，很容易出现侵犯犯罪嫌疑人权利的情况，刑讯逼供等违法取证现象屡禁不止不能说与此没有关系。显然，保障律师享有侦查人员讯问犯罪嫌疑人时的在场权不但确有必要，而且属于当务之急。为此，立法应明确规定讯问时允许律师在场是犯罪嫌疑人的一项重要权利，侦查人员在讯问前也应告知犯罪嫌疑人此权利。如果犯罪嫌疑人没有明示放弃此权利，那么在律师到来之前讯问不得开始或继续进行。为了确保律师在场权的实现，应该建立完善的法律援助制度和值班律师制度，保证随时向犯罪嫌疑人提供法律帮助。

4.讯问过程中全程录音录像制度

在目前的司法实践中，侦查人员对讯问过程进行录音录像的做法，在深圳等一些发达地区已属常见。但是，这种录音录像记载的往往是犯罪嫌疑人有罪供述的情况，而不是对讯问过程的全程记载。为此，立法应规定侦查人员应当对每一次讯问过程都进行全程录音录像，而对于羁押内讯问，则由中立的看守机构负责录音录像。同时借鉴英国的实践经验，在讯问时由同一部机器同时制作两盘录音带或录像带，不允许拷贝，结束

后一盘封存备查，另一盘在诉讼中使用。如果在法庭审理中，被告人对警察提供的录音带或录像带所记录的内容提出异议，则由法官主持，将封存的那一盘磁带调出，当众拆封播放，与警察提供的那盘磁带进行核对。但是，在我国目前的情况下，普遍推行此制度是不现实，可以在坚持传统的讯问笔录的基础上逐步推广。在经济发达的地区讯问时进行录音、录像，条件不允许的地方可以只进行录音。

(二)警察人文精神的培养

上述对讯问程序的规制，是通过“他律”的方式对侦讯人员取证行为的外在限制来保证被告人庭前有罪供述的任意性。但是，一项制度的正常运作又有赖于与之相应的观念支持。任何良好的程序设计并不必然发挥其“应然”的作用，这一定程度上还要取决于执法者或司法者观念的转变，他们是否真正自觉遵守这些制度并付诸行动。在我国目前的刑事司法活动中，对于人的尊严的重视和尊重的程度远远落后于一个现代法治文明国家应达到的水平，要保证犯罪嫌疑人在侦查讯问程序中自愿作出有罪供述，侦讯人员就必须转变固有的单一的犯罪控制观念，树立与现代刑事诉讼制度相适应的正当程序和人格尊严为核心的现代诉讼观念。事实上，这种观念的转变也就是通过“自律”的方式对侦讯人员行为的内在约束。

一般说来，如果离开了“自律”，“他律”将无法发挥其预期的作用。为此，应当在在讯问程序中注入一种人文精神，培养侦讯人员“以人为本”的现代法治理念。在刑事诉讼中，人文精神彰显的最终落脚点在于保障人权，尤其是保障犯罪嫌疑人和被告人在诉讼中的合法权益。然而，侦讯人员诉讼观念的形成绝非一朝一夕，要改变也非一日之功、一蹴而就所能奏效，这个转变将会有一个较大的时间跨度和较长的文化沉淀过程。

四、瞀讯笔录可采性的审查机制

我国在立法上没有规定，当辩护方以刑讯逼供为由向法庭提出排除警讯笔录这一证据时，应该由谁负证明责任。在实务界，有近80％的法官认为应该由辩方承担证明责任，近20％的法官认为应由控方承担证明责任。这基本上反映了我国司法实务界对这一问题的认识。在理论界，主要存在三种不同的观点：第一种观点，谁主张，谁举证，也就是由辩护方提供证据证明存在着刑讯逼供。第二种观点，首先由辩护方提供证据进行证明，使法官对刑讯逼供存在产生合理的怀疑，然后由控方就刑讯逼供不存在承担证明责任。第三种观点，实行举证责任倒置，只要辩护方提出了刑讯逼供问题，控方就应当对侦查人员没有实施刑讯逼供行为、警讯笔录记载的被告人庭前有罪供述的合法性承担证明责任。下面，笔者针对这三种观点稍加分析。

对于第一种观点，“谁主张，谁举证”原则根本不适用于对非法取证行为证明责任的分配o“谁主张，谁举证”是罗马法确立的一项关于证明责任分配的基本原则，而现代刑事诉讼中控辩双方力量对比悬殊的情况成为常态。在这种情况下，如果囿于“谁主张，谁举证”原则将难以实现双方实质性的平等对抗，严重影响诉讼的公平展开。对于第二种观点，在侦查讯问程序这个“黑箱”操作中，在被告人失去人身自由的情况下，难以收集证明非法取证的证据。刑讯逼供除打人外，还可以用冷水冲、烈日晒等，这些都很难留下证据。在这些情况下，被告人根本无法举证，即使让他承担提出证据对刑讯逼供存在产生合理怀疑的责任，也未免是强人所难。对于第三种观点，在普遍受到未决羁押的情况下，侦查讯问程序的封闭性与秘密性导致辩护方没有能力对非法取证行为进行举证。在犯罪嫌疑人事实上处于一种举证不能的状态的情况下，法庭要求检控方对刑讯逼供的实施承担举证责任，这是现实的、公正的选择。同时，“这种与外界隔绝的环境是政府设立的，政府在此情况下进行讯问，而且也是惟一可以提供是否给出有关警告的辅助证据的，因此，证明责任在政府的肩上是恰当的。”

笔者提出质疑的是，应让控方证明是否存在刑讯逼供还是证明犯罪嫌疑人的供述是否具有自愿性，从上述的观点来看，理论界和实务界都把控方证明对象归结为刑讯逼供成立或不成立这个问题上。然而，“假如在这一层面上讨论问题的话，那么刑讯逼供的成立当然应当由提出这一排除非法证据之主张被告人承担，而不能由作为刑讯逼供之否定者的检控方承担。无论如何，只要被告人一提出刑讯逼供问题，检控方就始终要承担否定刑讯逼供之存在的责任，这既是不现实的，也是毫无道理的。因为，这意味着一个制度存在一种潜在的推定：所有侦查人员的讯问过程都存在着刑讯逼供嫌疑，而只要检控方不能证明侦查人员没有实施刑讯逼供行为，也就等于没有洗清这种违法侦查之嫌疑，法院也就应据此判定刑讯逼供行为是成立的。”因此，控方的证明对象应该是证明被告人在侦查阶段的供述是否具有自愿性。

确立了控方承担证明责任后，警讯笔录具有自愿性的证明标准，可以借鉴英国法的规定，控方应当以排除合理怀疑的程度证明供述的任意性，否则，该供述就不具有可采性。确立如此高的证明标准，基于以下两个方面的考虑：其一，鉴于我国的口供主义传统十分深厚，这样可避免法庭接触到这些有罪的供述后，影响法官对案件事实的判断；其二，由于供述任意性的证明难度大，使侦查人员在讯问时愿意让律师在场，有利于推动讯问时律师在场权的实现。

尤其值得一提的是，在辩护方就被告人侦查阶段供述的任意性提出质疑的情况下，效果最好的方式就是让侦查人员出庭作证。从域外法治国家来看，警察出庭作证是各国通行的做法。“大陆法系国家和地区在理论上认为，警察出庭作证的主要目的在于对自白任意性进行调查。”…目前，我国理论界的很多学者也主张在法庭裁判警讯笔录证据效力这一问题时，应传唤侦查人员出庭作证，以取代司法实践中盛行的提交书面“情况说明”做法。从效果上来说，警察出庭作证是反驳辩方要求排除警讯笔录的最好方式。另外，警察出庭作证在客观上也起到了遏制非法取证行为的作用，因为如果非任意性的供述一旦被排除，警察非法取证所追求的客观效果就没有实现，必定会吸取教训而引以为戒，严格遵守法律的规定。

(责任编辑：张小路)