美国宪法“正当法律程序”条款内涵的发展述评

尹中琪

内容摘要由“正当法律程序”发展到“实质性正当法律程序”，美国宪法的“正当法律程序”条款从单纯靠程序保护公民基本权利。发展到从内容上约束立法行为和行政行为，是法理上的进步，弥补了程序本身的不足。经过发展，“正当法律程序”条款成为同时保护公民基本权利和社会公正的重要法律武器，对于我国法律事业的发展具有一定的借鉴意义。

关键词正当法律程序公民权利公共利益开放性条款

美国宪法“正当法律程序”条款指1791年通过的宪法修正案第5条：“(美国公民)不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由和财产”，及1868年通过的美国宪法第14条修正案：“任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产，对于其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等的法律保护。”这两个条款，前者约束联邦政府，后者约束州政府。近代以来，这两个条款管辖的内容不断扩大，成为保护个人权利和社会公正的最重要和最活跃的宪法条款，对美国社会的进步和发展发挥了重要作用。

法理和内容的双重发展

“正当法律程序”这个概念及其内涵来源于英国普通法的传统。英国普通法的传统，就是英国著名法学家威廉·布莱克里斯通引以为骄傲的对英国人“个人绝对权利”的法律保护，“正当法律程序”与之密切相关。在《国法释义》中，布莱克里斯通指出：个人绝对权利是“天赋自由权，这种天赋自由权实际上就是按照个人认为适宜的方式行事，除了自然法之外不受任何约束和控制的权利。它是每个人与生俱来的固有权利，是上帝在创造人类并赋予他自由意志的同时一起赐予人类的多种天赋之一”。这种由自然法规定的绝对权利在英国普通法中就表现为“英国人民与生俱来的权利”，包括“人身安全权、人身自由权及私有财产权”，英国法律用“正当法律程序”保护这些权利。对于人的生命权，除了《大宪章》中关于经由“与其地位相当之人审判和依照国家法律”的说法之外，《爱德华三世十八年法》又规定：“在未经正当法律程序进行辩论之前任何人都不应被判处死刑。”对于人身自由权，有著名的“人身保护令”给予保障。《查理一世十六年法》规定，任何自由人即使遭到国王或枢密院官员发出命令拘留监禁，他也可以通过其辩护律师申请《人身保护令》，免于监禁并出席民事法院的审理，要使监禁合法化，必须经司法法院的诉讼程序。对于私有财产权，《大宪章》，规定：未经与其地位同等之人的判决或不依照本国法律，不得侵占或剥夺任何自由人所拥有的自由保留的不动产权、自由权及免税权……除非他已经正当的程序进行过抗辩，最终仍由法律程序被判决剥夺上述权利。《爱德华三世十四年法律二》规定：未经议会所有下议院和上议院议员共同同意，不得要求高级教士、伯爵、男爵及平民、公民、市民和商人缴纳任何捐税。

我们可以看到，在英国的普通法中，就是用“正当法律程序”来保护个人基本权利的。美国宪法在继承这一传统的同时进一步发展了这种传统。传统意义上，“正当法律程序”是对政府行政行为干涉个人基本权利的制约、监督和限制，美国宪政的发展进一步涉及对立法机构立法行为的监督和限制，表现为著名的“实质性正当法律程序”。“实质性正当法律程序”的意思是说：尽管一项立法机构通过的法律是经过法定程序产生出来的，它仍然可能是违宪和不合法的，合法的立法机构与合法的法定程序并不能满足创制一项法律的全部条件，如果一项法律的实际内容破坏了“生命权”、“自由权”、“财产权”这些个人的基本权利，就仍然是不合法的，因为它违背了宪法“正当法律程序”条款保护个人基本权利的本意。在屠宰场案件(Slaughter-House Cases，16 Wallace 36[1873])中，关于路易斯安那州立法机构是否有权通过法律把私营的屠宰场转变为由州管理的屠宰场以及选择统一的屠宰地点，联邦最高大法官布拉德利(Bradlev)发表意见说：“如果一项法律禁止许多人从事一种合法职业或者禁止人们业已选择的职业，那么它实际上未经法律正当程序既剥夺了他们的财产，又剥夺了他们的自由。”“生命权、自由权和追求幸福的权利是一些基本的权利，非经法律正当程序不得剥夺。”最高大法官菲尔德(Field)也发表了相同看法，他指出路易斯安那州的法案侵犯了公民的基本权利，是宪法中正当法律条款不允许的。布拉德利和菲尔德的意见后来演化出“实质性正当法律程序”这个概念，成为以后司法机构对抗立法机构不当立法的圭臬。这一发展使宪法中“正当法律程序”条款在保护个人基本权利方面，从监督行政机关执法过程中的法律程序发展到审查立法内容，是法理上的一大进步。

“正当法律程序”保护内容的不断更新完善

在美国宪政史上，“正当法律程序”保护的内容随着时代的进步不断更新、发展、完善。“正当法律程序”由保护私有财产、契约自由到保护公共利益，再到保护新出现的公民权利及社会公正，内容不断增多，被赋予了方向不一的多个主题。这个发展的过程同时也是一个纠正偏颇，对公民基本权利、社会公正、平等保护、公共利益的认识不断深化的过程。

1保护私有产权和契约自由的时代

在英美文化传统中，有一种古典自由主义情结，那就是对个人基本权利的保护，威廉·布莱克里斯通称之为“英国人的绝对权利”，包括“生命权、自由权和财产权”，其中尤以保护私有财产权，维护个人之间契约自由最为常见。美国继承了这一传统，早在美国建国之初的弗莱切尔诉培克案和达特茅斯学院诉伍德沃特案中，以首席最高大法官马歇尔为首的联邦最高法院就确立了保护私有财产绝对权利的原则。在19世纪到20世纪初美国自由资本主义快速发展阶段，对私有财产和契约自由的保护达到了极致。宪法修正案第五条和第十四条两个“正当法律程序”条款经常被引用。对个人基本权利，尤其是个人财产权的保护对于社会安定、经济繁荣具有重大意义，它本身也是政府合法性的体现，但在资本主义快速发展的背景下，把私有权和契约自由当作绝对权利来保护出现了新的问题。在著名的洛克诉纽约州案件中，最高法院判处纽约州限制面包师最长工作时间的法令无效。在汉默诉达更哈特案中，最高法院判处1916年《欧文·基廷法》(禁用童工法)违宪，最高法院认为，使用童工是企业生产的事；在阿德金斯诉儿童医院案中，最高法院判决哥伦比亚特区最低工资法违宪，大法官乔治·萨瑟兰重申了经济事务中契约自由不能违犯。就这样，最高法院推翻了各种保护劳工的重要立法，最高法院甚至宣布如果罢工工人的纠察线对产业主的财产造成了威胁，法院可以动用罢工禁令来阻止罢工。

正当法律程序条款保护公民基本权利，本来是为了防止政府的立法和行政行为侵犯这些基本权利，但在这一时期走到了历史的反动，对于私有财产和契约自由的过分维护往往体现在对资方、雇主权利的维护，其实是侵犯了劳

工的权利，但在此时，这一点并没有被大多数最高法院的精英们意识到。

2保护公共利益的探索

在最高法院执着于保护私有财产和契约自由的同时，美国的劳工运动开始兴盛起来。新闻界发起的进步运动，矛头指向垄断资本家。20世纪20年代的经济危机促使新一届以罗斯福总统为首的政府进行大规模的社会改革。最高法院也逐步顺应时势，发生了较大改变。在西岸旅店诉帕里什案中，最高法院抛弃了对契约自由的执着，对“正当法律程序”保护的权利也有了新的解释。大法官休斯判处华盛顿州最低工资保障法合宪。他说：“在提到自由这一短句的每一处，自由均有其历史和涵义。然而，在社会组织中，应该捍卫的自由是，为反对威胁公民健康、安全、道德和福利的恶行而提供法律保护的自由。因而，宪法中的自由必然受制于正当程序的约束，对其主题的合理性，且为社会利益而采取的规制，即属于正当程序”，“自由意味着没有恣意的限制，但并不免除为社会利益施加合理规制和禁止。”在判决中，休斯大法官明确指出，“为社会利益而采取的规制，即属于正当程序”，与洛克诉纽约州案件中佩克汉姆大法官仅仅把雇主与雇员签订的契约，作为正当法律程序保护的对象恰成对照。“凡是保护公民契约自由、财产权的就是正当法律程序”，转变成为“凡是保护公共利益、社会利益而采取的规制就是正当法律程序”。以后，美国联邦最高法院按照这个思路，有力地配合了罗斯福总统对经济生活的调整，保护了下层群众，特别是劳工阶层的利益。这一改变，使美国的宪政思想摆脱了古典自由主义过于偏执于“契约自由”、“私有财产权”造成的社会问题和法律难题，保护了公共利益，特别是劳工阶层的利益，极大地提高了宪政的合法性，促进了社会的全面发展，也使政府摆脱了道德困境。

3保护公民权利和社会公正的发展

20世纪中后期，“正当法律程序”条款成为公民权利的吸收器，它逐步吸收了联邦宪法前十条修正案所保护的公民基本权利。与此同时，黑人民权运动也充分运用了“正当法律程序”条款。在1950年中的斯韦特诉佩因案中，著名的民权辩护律师马歇尔指出，由于德克萨斯州大学法学院对黑人学生隔离的做法，使黑人学生在学校享有的资源严重少于白人学生享有的资源，违反了第十四条修正案中“平等法律保护”原则，并且未经正当法律程序剥夺了黑人法学院学生(未来)的财产权。最高法院认可了这种说法，后来又经过几个类似的案子，最高法院最终判处对黑人隔离的做法违宪。在这个过程中，“正当法律程序”的说法和“平等保护”的说法相得益彰，为最终保护黑人权利起到了不可替代的作用。在类似的库柏诉艾伦案中，首席大法官沃伦(Warren)在判决词中指出：“学生不能基于种族背景而被隔离于各学校的权利，是如此基本而普遍，以至于它体现在法律正当程序的概念中。”“正当法律程序”条款为黑人争取社会权利，促进美国社会公正发挥了重大作用。近半个世纪以来，美国司法实践中有关堕胎、个人隐私、安乐死、同性恋等问题也都在寻求正当法律程序的保护，正当法律程序的法理在经受着进一步的考验，它的内涵和外延也在进一步的探讨之中。

“正当法律程序”的意义及影响

“正当法律程序”是英美法律传统中的重要内容。在美国宪政的实践中，又由单纯程序发展到有实质性保护内容。并且这些内容在不断扩张，使宪法第五条、第十四条包含的“正当法律程序”成为法律实践中最重要的法条。在法律实践中，上诉到美国联邦最高法院的行政案件多与“正当法律程序”保护的公民基本权利有关，成为最重要的宪法法条和保护公民权利的法律武器。随着形势的发展和不断出现的新的社会问题，“正当法律程序”保护的范围不断扩大，不断开发出新的内容，也成为宪法中最具活力的条款。

“正当法律程序”源于普通法“程序先于实体”的原则，在普通法形成的漫长岁月里，人们相信，只有合理的、公平的程序才能保证实体正义，英国的古老法律箴言说：“正义不仅要实现，而且必须以人们都看得见的方式实现”，“只有光明正大的程序，才能够找到公平和正义”。英国普通法在实践中创造出来的独特的陪审团审判、被告答辩、证人对质、人身保护令等制度都是有关程序正义的体现，这些程序有力地保护了个体人的权利。“正当法律程序”的另一面是对权力的约束，非经正当程序，即使国王也不能侵犯任何臣民的合法权益，大到国家征税，小到对某人的逮捕，行政权力受到法律的限制，即必须按照一定的法律程序进行。

美国的宪政实践在两方面发展了“正当法律程序”：一是由单纯法律程序制约发展到实质性内容制约，是为“实质性正当法律程序”，在法理有很大进步；二是“实质性正当法律程序”保护内容的发展，由着重于财产权和契约自由，发展到兼顾个人权利、社会公共利益和社会公正。联邦最高法院大法官哈兰在罗伊案的判决中说：“正当程序不是一个公式……正当程序维持个人自由和有组织社会需求这两者之间的平衡。这是我们这个国家努力造就的、以尊重个人自由为公理的一种平衡。”这句话精辟地解读了美国宪法“正当法律程序”条款不断发展的深意：“正当法律程序”就是在保护个人和保护社会(由不同的个人组成)公正之间找到平衡，在这一点上，没有先验的标准，也没有任何公式和法典能够详细阐述，而是随着时代和社会的进步，不断产生新的内容。

在我国传统的法律实践中，没有“正当法律程序”这个概念，在古代戏曲中常常出现的县太爷用各种刑具逼供的场景并非子虚乌有，中央集权式的统治方式包含了立法权、行政权、司法权高度合一、自由裁量权无限拔高、立法和执法的任意性等特点。新中国建立以后，我国制定了宪法，在宪法中列举了公民基本权利，这反映了我国人民民主专政的国家性质，也使我国公民的基本权利得到了法律保障，在法律实践中也切实反映了这一点。但在实际生活中还是发生了不少有关的问题，比如孙志刚事件、不断见诸媒体的城管野蛮执法、公安逼供，以及用工单位的用工歧视、对哺乳期妇女合法权利的侵害、部门或单位的规章制度与法律相违背、地方政府的地方法规与国家法律不符等现象，这些都与“正当法律程序”或“实质性正当法律程序”有关。笔者认为，从这个意义上讲，对于“正当法律程序”的理解和认识，对于中国的司法实践具有重要的意义。

综上所述，“正当法律程序”既是英美法系中重要的法律原则，也是美国宪法中一个具有丰富内涵的重要法条，它随着时代进步而进步，不断产生新的内容，它限制了权力，保护了权利，又在实践中使权利更为合理、更为均衡，作为一个如此重要的内涵多元化的法律概念，值得学术界继续研究。