私权时代的贸易竞争

于莉娟

与公权时代不同,私权时代的国际贸易纷争的重心已经从国家与国家之间的政治博弈走向了企业与企业之间的竞争。不难预见,对处于产业升级中的中国外贸企业而言,未来知识产权的讼争可谓山雨欲来风满楼。

2009年6月6日,盐城捷康公司在这一天赢得了在美国应诉的最终胜利。这不仅是盐城捷康的胜利,也是中国外贸企业在私权时代直面西方行业巨头的一场大捷。

私权竞争时代来临

两年前,生产三氯蔗糖的盐城捷康只是一家名不见经传的小公司,虽然成长迅速,但那时的盐城捷康毕竟才成立一年半。2007年4月6日,捷康公司在这一天面临着一个重大的抉择。

这一天,英国泰莱公司为了保持其在全球三氯蔗糖市场的绝对垄断地位,以专利侵权为由,提请美国国际贸易委员会对3家中国生产企业展开调查。

这3家公司并不包括盐城捷康在内,然而,鉴于美国国际贸易委员会这项337调查的巨大杀伤力,捷康公司自审难以置身事外。

所谓“337调查”,是美国国际贸易委员会根据1930年通过的关税法第337条对外国产品是否存在知识产权侵权行为进行的调查。根据美国相关法规规定,美国国际贸易委员会一旦认定相关进口产品的侵权行为,便可发出“普遍排除令”,涉嫌企业不得将产品出口至任何指控方的知识产权得到保护的国家。换言之,只有经该委员会确认没有存在专利侵权行为的外国产品才可进入全球市场。

这就意味着如果最终被认定侵权,涉嫌企业不仅会被限制在美国市场之外,全球市场也将对其关上大门,这就是侵犯私权与侵犯公权的不同。

对外经济贸易大学国际经济研究中心主任刘宝成提醒国内企业:国际贸易的竞争已经从公权时代走入私权时代。

“公权时代的特点是国与国、政府与政府间的博弈,体现了浓重的政治色彩,争议的焦点集中于反倾销和反补贴,罪状通常是对当地的某一行业构成了实质性的损害或者明显减少了当地的就业机会等。而处罚通常是被控方缴纳惩罚性关税,最重的也不过是一到两年内不准进入当地市场而已。而且,指控方负责拿出充分的证据。而针对知识产权的337案件,美国法律采取了举证责任倒置的原则,即由被控方提供不侵权的证据。而私权竞争时代是企业对企业,如果判定你侵权,面对的处罚则要严重得多,很多跨国公司也利用这一点来封杀外国企业。”

经过反复论证,盐城捷康最终决定主动应诉,这在中国企业中尚属首例。

一直以来,中国企业在国际贸易纠纷中的态度可以分成三类:三分之一的企业选择逃避,例如,换一个公司名字东山再起或者暂时退出这个市场;三分之一的企业寻求妥协;另外三分之一的企业则敢于应对。

商务部公平贸易局副调查专员夏翔对捷康公司主动参加“337调查”应诉,积极利用法律手段维护企业自身权益的勇气表示赞赏。

事实上,中国企业恐怕要越来越多地做出应对的选择,因为事实证明,积极应对尚有胜算的机会,而逃避却无异于自取灭亡。

统计显示:近年来,中国企业在国际市场面临的跨国知识产权诉讼不断增加。自2000年起,在美国国际贸易委员会有关外国产品是否存在知识产权侵权行为的“337调查”中,中国连续7年成为第一涉案大国,而近期美国针对全球的“337调查”,近40%涉及中国企业。

刘宝成对这一严峻的局面提供了乐观的视角:这意味着我们逐步从中国制造走向了中国创造。

“以前我们以做OEM(贴牌生产)为主,技术是人家的,市场也是人家的,所以不存在知识产权的纠纷。中国企业只赚取一点微薄的加工费用,只能站在场外看着跨国巨头在专利和产权这些‘肥肉之间争来争去。现在,随着我们出口产品技术含量的提高,中国企业的竞争对手从与其他发展中国家的同类企业打价格战,逐步走向了向跨国巨头发动挑战。随着中国企业升级脚步的加快,我们的产品也迅速从地摊走向超市,乃至专卖店。面对高端市场遭遇中国企业侵蚀的威胁,跨国企业自然不想坐以待毙。在质量和价格均没有优势的情况下,知识产权变成了他们仅存的杀手锏,这种苗头会愈演愈烈。”刘宝成对《小康》说,现在只显露了冰山的一角。

根据世界知识产权组织在2008年的统计,全球专利总数当中,4个国家就占据了73%。增量最高的是韩国和日本,其次是美国和德国,中国明显落后。“尽管中国在知识产权领域占比还非常小,但是我国产业结构调整以及出口结构调整所释放的能量还是触动了跨国巨头们的神经。”

赢的战略

“百分之百占理的事情,打起官司来你都不会百分之百的赢”,一位美国资深律师的话道出了法律界的潜规则。

刘宝成也提醒说,打官司在很多情况下是法律技术问题,是为规则而规则,程序和实质同样重要。

盐城捷康正因为善用规则,才得以在这场诉讼中大获全胜。

面对泰莱打击竞争对手,维持绝对垄断地位的野心,捷康公司总经理安立军告诉《小康》,捷康知道自己不能回避。如果被告的三家国内同行输掉了官司,盐城也会被普通排除令排除在市场之外。为了维护自己的利益,除了主动出击,已经别无选择。于是在2007年的7月5日,盐城捷康聘请的美国知名律师事务所向ITC委员会提交了加入的申请。

主动出击带来的第一个好处是可以取得市场的主动权。根据美国法律,如果泰莱公司先把捷康拉上被告席,那么客户在购买捷康的产品时,随时有可能被加入被告名单,成为被诉主体。由于捷康公司是主动加入“337调查”的,泰莱公司就没有理由把捷康的客户列入被告名单,这样捷康公司就最大限度保护了客户利益。

另外,主动出击可以打乱对方的阵脚,这点从申请递交时,泰莱强烈反对的态势上足以证实。

半路杀出的盐城捷康一下子打乱了泰莱的如意算盘。安立军分析:首先,他们没有准备那么多的律师;其次,他对盐城捷康没有任何了解,再重新去调查一个陌生的公司是个不小的工程,新增的律师费也不在预算之内。时间紧迫,泰莱难免手忙脚乱,以至于对其他三家公司的诉讼步骤都不得不做出调整。刘宝成将捷康的主动出击形象地比作抗战时期八路军发起的百团大战,在打乱敌人阵脚的同时,为盟友赢得喘息的机会。

时间的选择也很关键,不能迟于加入诉讼的开放期,这是硬指标,被拒绝受理就没戏了;也不能太早,免得给对方太长的准备时间。同时,还要和同盟军互相策应,同心协力地坚持下去。事实证明,正是那时的主动沟通塑造了盐城捷康在国内同行中老大的形象。

既然是主动应诉,当然是有备而来。安立军说,盐城捷康不仅在做出决定前经过了无数次充分论证,在诉讼当中也是步步为营。“每一次询证和答辩之前,出庭的公司证人和技术证人等都要经过严密的专业培训,以保万无一失。”

ITC法庭答辩无疑是案件的高潮。捷康公司为了取得绝对的成功,其所有相关出庭人员均提前半个月就赶赴美国,由一名专家证人对他们进行了十几天的模拟法庭训练,挑选了泰莱可能问到的几千个问题进行演习。“在出庭那一天,虽然也有压力,但是,有了律师给我们做出的十几天的模拟答辩,泰莱所提到的问题,不管多么刁钻,我们都有一个成熟答案。”安立军神色镇定而得意。

盐城捷康的谨慎和严密体现在每一个细小环节上。在泰莱及ITC专家等一行人在捷康生产现场取证时,捷康也同样收集一份相同的样本,由自己聘请的美国专家做分析。而在整个诉讼过程中,捷康没有停止制造舆论攻势。“自从ITC在2007年8月15日批准捷康申请的第二天,我们就在美国新闻网站FLEXNEWS做了一个新闻发布。新闻发布的主题是捷康公司充分尊重他人的知识产权,但也同样希望别人尊重捷康公司的知识产权。”

官司经济学

赢了官司输了市场,此类惨痛教训曾经令很多企业对法律讼争退避三舍。捷康却以主动的姿态,积极的战略部署,在赢了官司的同时,也让企业实现了超速发展。

成立于2006年1月的捷康公司,原本落后于同行十几年。自主动加入ITC“337调查”后,公司在全球行业声名鹊起。在全球经济大萧条的形势下,其销售仍能以每年50%到80%的速度增长。据不完全统计,原来泰莱在业内的市场份额高达90%,捷康当初只占1%。如今,输了官司的泰莱,市场份额降到80%左右,而捷康的市场份额却涨到了10%。在泰莱股票大幅滑坡的同时,有意向捷康投资或贷款的机构却纷至沓来。

这是一个奇迹。捷康用两年时间走完了其他同行十几年的路。

捷康确实获得了很多现实的收益:首先,在全球范围内知名度得到大幅提升;其次,全球销售网络的建设更完善。由于捷康公司主动加入ITC调查,全球各国的经销商和客户主动与捷康公司接洽业务,使捷康公司在很短时间里建立了遍布美洲、欧洲、亚洲及亚太等全球的销售网络;再次,吸引到很多高级人才,加强和完善捷康的整个管理队伍的建设。由于主动加入ITC“337调查”,越来越多的国际销售和管理人才愿意加入捷康这个新建立的企业,为捷康的快速发展提供了人才上的保障;最后,此次胜诉,为捷康开拓主流市场取得了长效的法律通行证,百事可乐也已和捷康锁定了长期的订货协议。

刘宝成说,盐城捷康提供了一个正面的典范,他们通过法律手段和市场策略的结合,最终赢得商业的巨大胜利。

安立军建议,中国企业应转变观念,不要在法律维权上过于吝惜,应将法律看成是一种“投资”,积极、主动应诉,才能打破壁垒,赢得市场。

“现在许多跨国企业都将知识产权当作一种竞争筹码,极力扩大外围知识产权,申请的很多专利并不能化作生产力。”刘宝成举例,“比如,伟哥这个产品,申请的并不只是一个最终专利,可能只是围绕着伟哥的一个分子式,甚至简单的操作方法都被申请了专利。这样,就连上下游相关行业都有可能被告上法庭,因此被封杀在行业之外。”他对知识产权日趋遭到跨国企业的滥用感到担忧,认为这与各国保护知识产权的目的是背道而驰的。“他们在无限地扩大知识产权的‘雷区,目的不是推动技术创新,施惠于消费者,而是将其视为随时可以以保护私权之名,行排挤竞争对手之实的法宝。”

刘宝成认为,这种封杀竞争对手的方法对于发展中国家来说是极为不利的。“一不小心就会中招。但是没有办法,私权时代大家玩的就是知识产权规则,你能绕开了你就是赢家。毕竟这是除了品牌之外,最大的筹码了。因为劳动力成本人家没法跟中国争,而在质量问题上,中国也能够做到标准化。因此,面对中国企业产业升级的势头,知识产权这个武器,人家一定会越来越频繁地使用。”

因此,中国企业必须转变观念,适应乃至利用这一形势。“有些企业一年花上亿的广告宣传费不眨眼,但是花个几千万打官司就不愿意。”接受《小康》采访的专家认为,事实上,无论是广告宣传还是法律诉讼,都可以是一种赢得市场的手段。以捷康为例,费时两年,耗资二千万(占到其总资产的10%),但是赢得了全球第二大三氯蔗糖供应商的市场地位,这是花多少钱做广告也换不来的。

高额的律师费的确会让一些企业望而却步。特别地,美国337的知识产权之争并不适用一般民事案件中的“恢复原状”原则,即使赢家也无权向对方讨回律师费。在这一问题上,安立军表示,主动地未雨绸缪就是一笔投资,而被动地亡羊补牢就是一笔费用。

安立军透露,捷康的律师费占去了企业总资金的10%左右,这是非常大的一笔支出。“本来这笔钱是用于再增加一条生产线的,但最后内部达成了共识:如果国内同行输了官司,现有的生产线都有可能没用了,还再花钱建新的生产线干什么?打。”因此,才有了最终四家中国三氯蔗糖企业的全胜局面。

刘宝成对《小康》表示,“盐城捷康能够从全局出发,将应对337调查纳入到通盘的、长远的企业战略之中,我觉得这是一个非常好的典范。作为企业来讲,它必须是高度理性的,不能凭一时冲动而简单地去讨个说法。这是一个中国企业成熟的标志。”

企业团结的力量

“相对于欧美等发达国家,我们的工业起步很晚,因此大量地仿制国外的技术在所难免。”刘宝成说,在客观上我们得承认这个事实。面对西方的先进技术,现如今,简单的拿来主义已经不合时宜了,企业必须能够在吸收和消化的基础上做到有所突破。“为什么政府天天讲自主知识产权,就是因为我们原来拥有得太少了。”

一些美欧企业侵犯以知识产权为由对中国出口企业提出诉讼,一方面,固然是抓住了部分中国企业自身存在的一些漏洞;另一方面,它们也是将诉讼当作一种手段,用以恫吓和排除中国出口企业对其市场地位产生的竞争威胁。

夏翔接受《小康》采访时指出,许多案例表明,现在美国“337调查”程序被许多跨国公司利用,成为其竞争策略之一。

刘宝成因此提醒,在公权竞争向私权竞争转向的时候,应该注意几个问题:

首先要认识到这种做法的杀伤力,现在专利保护一般都是17-21年,一旦认定你侵权,在这段时间内都不能出口到任何国家了。当然也可以寻求和对方的企业达成和解,但这一般都会很难,因为毕竟是竞争对手,对方一定会收取高额专利费。

第二,即使没打到你,也要做积极应诉的准备,以免同行败诉之后同样被普遍排除令排除在市场之外。可以像捷康一样主动应诉,也可以在对方没有动作之前先发制人,利用节外生枝等法律技巧成为原告。

第三,要考虑整体利益、行业利益,同行业的企业团结起来协调一致,才容易赢得胜利。

“比如,在美国劲量公司状告中国电池企业的专利侵权案件中,中国电池协会就表现得非常出色。将所有的中国电池企业协调起来,搞一个集团诉讼,成为被告的企业交70%的律师费,还没有成为被告的企业交30%的律师费。因为如果同行输了官司,你也不能出口了。”

同时,还要有前瞻性。“不能等到人家来找你玩命的时候才准备练武术。”刘宝成建议,我们国家主要的企业协会和政府机构应该建立一个预警机制,在对方开始酝酿的时候,就应该有所准备。“一定要建立这样的预警机制,做好应对准备,而且有些事情可以通过谈判协商解决的,就不用打官司。因为这种知识产权的争议即使是你赢了,律师费也要自己花。”

“很多跨国企业就是利用这一点,知道中国企业烧不起钱,所以跟你比财力。这好比一个准备了十斤面包的人和一个只有一个馒头的人比赛野营一样。而为了避免赢了官司输了市场,就应该建立这样一个预警机制,有的时候该妥协的妥协,该磋商的磋商,都可以通过事先的分析进行沟通。”

“即使涉嫌知识产权纠纷,也要设法尽快将自己做大做强,因为道理牵强的强者也会有更多的谈判筹码。”

当然,企业也不用怕打官司,即使现在资金不足,如果真的有好的市场前景和赢利点,可以立刻找第三方融资,只要你能够说服参与方。