为境外赌博网站担任代理行为的司法认定

唐国明

网络赌博是利用现代通信网络技术和金融支付手段进行的新型赌博活动。近年来,随着我国互联网的快速发展及网民数量的不断增加,网络赌博活动日益严重。目前境内的网络赌博主要是境外网络赌博的渗透,网络赌博的顶级庄家一般都在境外,主要集中在澳门、菲律宾、马来西亚等当地法律允许博彩业的国家和地区。大量的赌资通过地下钱庄等非法金融机构汇至境外,造成国内资金大量流失。

从不同角度可将网络赌博活动分为不同的类别。从视觉效果看,可分为视频实况直播型和非视频实况直播型。视频实况直播是指依托现实存在的赌场,远程直播,参赌人员虽与赌场分离,但仍有身临其境的感觉。参赌人员根据视频看到的赌博现场情况,再通过电话、传真等方式,向赌场下注。非视频实况赌博是指组织者只设定赔率,不组织实况直播,多适用于体育竞技比赛类型、金融市场走势类型的网络赌博。

以视频实况直播方式在网上开设赌博网站,并不复杂,成本也极低。以“百家乐”为例,就是找几个房间,在房间里摆上桌子,招徕几个工作人员“坐庄”发牌,在房间内放置摄像机全程摄像,将视频放在因特网上接受赌客下注赌博。

网络赌博集团在设置软件的时候就做了手脚,最终的赌博结果他们肯定是赢的。为获取更多的利益,他们自然希望有更多的赌客来参赌。网络赌博集团往往以代理形式建立网络赌博的组织链条,设立多个等级,并根据级别分别给予不同的授权和奖励,鼓励其发展下级或会员,组织形式类似于传销。其组织结构一般是在境内设立“总代理”或“大股东”,再由“总代理”或“大股东”发展地区代理、二级代理或会员,依次发展,构成了网络赌博活动的组织网络。代理人发展下家,为下家上网赌博提供路径和结算服务。网络赌博集团与代理人事先约定分成的比例,代理人发展的下家越多,赌客下注的金额越大,获取的分成款也就越多。

近两年,杭州地区先后破获了数起为境外赌博网站担任代理的刑事案件,有的已经被判刑。比较分析这些案件,我们就会发现一个基本的规律:代理人获取好处费(行内称“洗码费”)的标准是赌客下注额的总和的1%左右。也就是说,只要赌客一下注,不管他是输是赢,赌博集团就要支付给代理人1%左右的好处费。

为境外赌博网站担任代理是近两年出现的全新的犯罪类型。办理该类案件没有判例可供参考,其中涉及的罪名、证据等问题较多,笔者认为主要有:

一、关于罪名的认定

《刑法》修正案(六)增设了“开设赌场的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。”作为第303条的第2款。这就带来一个问题:开设赌场与聚众赌博有什么区别?法律没有明确规定。笔者认为,相对于聚众赌博而言,开设赌场的规模更为庞大,参与人数更为众多,更具有公开性,赌场的地点相对固定。典型的开设赌场就是澳门的赌场、美国拉斯韦加斯的赌场,地球人都知道,大家都可以去赌。

“两高”2005年5月11日出台的《关于办理赌博案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于刑法第303条规定的开设赌场。”

1.对以营利为目的,组织利用视频实况直播的网络赌博,应当认定为“开设赌场”。视频实况直播型网络赌博实质上是对现实存在的赌场的远程直播,参赌人员虽与赌场分离,但等同于到现实的赌场赌博。网上赌博过程与实地赌博过程并无二致,唯一的差别就是结算方法不同。实地赌博过程中,下注的是真实的筹码,赌博活动结束后用筹码去兑换现金。网上赌博过程中,下注的是“分数”(一分代表一元钱),赌客赢一把,他的账号内“分数”就会上升,相反输了就会减少。赌博过程和结果全部由专门软件来管理。由于这种行为发生地是在境内,因而对组织者可以开设赌场论罪,而不受境外法律的限制。

2.对在境内开设赌博网站或者担任境内外赌博网站代理,接受他人投注,本人从中渔利的,也应认定为刑法中的“开设赌场”。理由是:首先,开设赌博网站的行为,虽然不同于传统意义上的开设赌场,但应对“赌场”作目的性解释,应根据现实生活的发展变化作出适当的扩大解释。将开设赌博网站的行为理解为开设赌场,并没有超出语义的可能范围,而且便于司法操作。其次,对于担任境内赌博网站代理的,可以从开设赌场的共犯角度加以认定。对于担任境外赌博网站代理的,则可以从间接实行犯角度加以解释。由于在境外开设赌博网站(中华人民共和国公民除外)的行为,依照我国的刑法不构成犯罪,所以行为人利用了这种不构成犯罪的行为实施犯罪,属于刑法理论上的间接实行犯。在此场合下,代理人发展的下家数量有多少,赌客投注的次数有多少、金额有多大,均不影响罪名的成立。至于“情节严重”的标准,也就是第二量刑档次的标准,法律没有规定。

3.对利用其获取的网站账号、密码,聚集多人在该账号内投注,从参赌人员赢利中抽头的行为,应当认定为“聚众赌博”。在此情形下,组织者没有与网络赌博集团事先约定,不是从网络赌博集团那里获取好处费,与代理人有着根本的区别,更类似于普通赌博案件中的组织行为,故不属于网络赌博集团的共犯或者间接实行犯。

二、关于犯罪金额的认定

嫌疑人之间的上下线关系完全体现在网站上的会员账号关系,只有通过网络取证才能获得相关的证据。实地赌博中,与嫌疑人上下线有关的证据很难取得和固定。但是,在网络赌博中,赌博网站上记录了嫌疑人发展的下家人数及下家的投注时间、投数金额。这些记录是嫌疑人无法修改的,也是短时间内难以删除的。从目前各地公安机关侦办的案件看,担任赌博网站代理的人员可以看到一个月内的投注记录信息,普通会员能够看到一个星期的投注信息。根据当前打击网络赌博犯罪的经验,通过网络取证能够准确获知嫌疑人发展的下家人员数和下家投注的情况,按照点数与现实资金的折算关系(一般来说是一比一的关系)能够正确计算出参赌人员下注的情况和嫌疑人实际获利的金额。

“两高”《解释》第八条明确规定,通过计算机网络实施赌博犯罪的,赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。笔者认为,这是适应当前打击包括网络赌博犯罪在内的网络犯罪现实需要而在证据标准上采取的明智之举,但从长远来看,国家应进一步完善和健全网络违法犯罪的立法。

这里还有一个问题:代理人获取的好处费是赌客下注总额的1%,但认定犯罪金额(非法获利)的时候是认定赌博集团获取的利润总额呢,还是代理人实得的金额呢?根据共犯理论,似乎应当认定利润总额,然后以帮助犯来认定代理人在共同犯罪中的地位和作用。但笔者认为以代理人实得金额来认定更为合适,理由:首先,这样来认定比较简便,搜集证据比较容易;其次,由于法律规定了开设赌场罪较高的量刑档次,“情节严重的”,处3年以上、10年以下有期徒刑,并处罚金,已经体现了从重处罚的精神。如果认定获利金额时按照聚众赌博的认定方法,就是再一次地作了扩大解释,有严刑峻法之嫌。事实上,如果一律按网络赌博集团获利总额来认定的话,几乎所有代理人都要被处3年以上、10年以下有期徒刑,并处罚金,3年以下有期徒刑的量刑档次失去了存在的空间。这与立法精神是不符合的。当然,以个人实得金额的方法来认定犯罪金额时,则一般不必再认定代理人为从犯。

三、关于证明标准和证据审查

网络赌博犯罪具有调查取证难、逃避打击能力强、不易被破获的特点。但笔者认为不能因为这些原因而随意降低证明标准和忽视对证据的审查,还是要严格按照诉讼法的规定来准确认定犯罪事实。具体而言,有以下几点必须充分重视。

1.对远程勘验工作记录和电子物证检查工作记录的审查,必须从严把握。网络赌博案件中,侦查机关对赌博网站要进行远程勘验并形成勘验工作记录,以证明该网站系赌博网站以及赌博的方式(如“百家乐”)。对扣押的电脑及附件要及时进行电子物证检查并形成检查工作记录,以证明代理人管理赌客赌博活动及赌客参赌的事实。这些证据对证明犯罪事实非常重要,所以必须严格审查其“三性”,所有笔录必须符合勘验、检查笔录的形式合法性要求。尤其重要的是,取证的主体必须具有专业知识,勘验、检查的过程必须合法,电子证据的提取和固定过程必须排除合理怀疑,以确保程序公正下的实体公正。

2.认定下注金额、赢利金额和“洗码费”主要依据物证勘验获取的电子证据,辅之以犯罪嫌疑人供述和证人证言及银行凭证。办理网络赌博案件时,不要过于重视犯罪嫌疑人的供述与辩解,要充分重视和有效运用电子证据。获取电子证据需要侦查机关及时、有效地勘验电子证物(电脑、硬盘等)。如果侦查机关在抓捕前已经对嫌疑人上网活动实施跟踪的话,也可以制作跟踪活动记录,该记录除文字说明外,必须附有足够多的网络截频照片。银行凭证主要指取款、汇款凭证,结合嫌疑人供述和证人证言,可以依据这些凭证来认定犯罪金额。

(作者单位:杭州市余杭区人民检察院)