自侦案件侦讯笔录证据能力规则的构建

浦雪章　王天正

一、问题的由来

人民检察院自行侦查的职务犯罪案件相对于一般刑事案件而言有其诸多特征。如职务犯罪行为留存于外部的痕迹少，作案手法隐蔽。犯罪事实很难为外界所洞悉等。因此，在职务犯罪侦查过程中，侦查人员往往获取的实物证据少而言词证据多。这一现象在贿赂犯罪中尤为明显。

由于言词证据具有很大的易变性。职务犯罪嫌疑人的口供更是如此，往往导致公诉人和法官在审查和判断前后不一致的言词证据时无所适从，难于把握。在司法实践中。往往会出现这样一种情况：犯罪嫌疑人在侦查阶段的口供与审查起诉阶段、庭审阶段的口供不一致时，公诉人或者法官如何看待侦讯笔录?实践中，对此问题的处理显得较为随意，是否采信因人因案而异，缺少一套统一的规则。一般而言。如果犯罪嫌疑人在侦查阶段的历次讯问中都作了比较一致的供述。而在审查起诉或者庭审时“翻供”。则公诉人或者法官对侦讯笔录的信赖度往往高于侦后“翻供”。如果对于在侦查阶段就“时供时翻”。并且在审查阶段以及庭审中也反复“翻供”的情形。则对于侦讯笔录的信赖度就会大大降低。显然，在犯罪嫌疑人侦查阶段所作的供述与审查起诉阶段或者当庭所作的陈述不一致的情况下。侦讯笔录是否可以被公诉人作为控方证据，是否可以被法官作为定案依据，目前几乎完全取决于公诉人、法官的个人判断和选择。这种对侦讯笔录证据效力无规则可循的状态，迫切需要加以解决。其有效的方法就是构建自侦案件侦讯笔录证据能力规则。把公诉人、法官对侦讯笔录的审查、判断及是否作为证据予以采信，都纳入规则的制约范围中，以减少司法人员在刑事诉讼活动中的随意性。

二、侦讯笔录证据能力的内涵

在探讨侦讯笔录证据能力规则之前，首先要确定侦讯笔录证据效力的内涵。所谓证据效力，可从两个层面进行考察，其一。证据能力；其二，证据力。证据能力(证据的可采性)，即能够成为证据的一种资格。证据力(证据的可信性)，即能够为事实裁判者所相信并用以确定事实的效力。证据能力是第一层面的证据效力；证据力是第二层面的证据效力。不具备证据能力的侦讯笔录，无所谓证据力的问题，因为其本身不具有证据资格，本质上就不是证据。而具备证据能力的侦讯笔录，未必具有证据力，即未必能够为事实裁判者所采信。一言以蔽之，证据能力是证据力的必要非充分条件。

为何要将证据效力区分为证据能力与证据力两个层面?笔者以为。证据能力是一个法律问题，考量一份侦讯笔录是否有资格成为证据，即是否有资格纳入事实裁判者的视野，必须以证据规则为尺度；而证据力是一个事实和逻辑问题，考量一份侦讯笔录是否能够用以确定事实。需要借助于裁判者个人的理性、经验与良心作出裁断。易言之，对于作为法律问题的证据能力，我们能够、并且必须建立一整套证据规则，而对于作为事实问题的证据力，我们是无法制定规则的，只有依靠事实裁判者的内心来进行选择，这就是区分证据能力与证据力的实益。这也明确了侦讯笔录证据效力的规制对象是侦讯笔录的证据能力问题。同时为我们解决侦查阶段与审查起诉阶段或者庭审阶段不一致的侦讯笔录的问题搭建了理论前提。

三、侦讯笔录证据能力规则的构建

我国刑事诉讼法虽然对犯罪嫌疑人供述的收集作了五方面的禁止性规定，但是这些规定在笔者以为仅仅是宣示性规则，并无具体的可操作性可言，以下问题并没有得以解决：第一。如何界定刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法；第二，采用非法方法取得的侦讯笔录的性质；第三，确定侦讯笔录采取非法方法的程序，包括由谁提出、举证责任、证明标准、处理程序。上述问题如果不能得到很好地解决，则关于犯罪嫌疑人供述收集的禁止性规定是不可能规范性地进入到实践层面的。

笔者以为。关于侦讯笔录证据能力规则的构建应当从以下四方面着手：

(一)构建侦讯笔录证据能力规则的理论前提

区分侦讯笔录的证据能力与证据力。以“证据能力”作为规则构建的对象，无论是在审查起诉阶段，还是在庭审阶段，对于侦讯笔录都应该设置证据能力方面的障碍，而侦讯笔录一旦符合证据能力规则取得证据地位，便进入审查或者判断证据力的阶段。无论对于在侦查阶段前后一致的若干份侦讯笔录，还是“时供时翻”的侦讯笔录，只要符合证据能力规则，便都能纳入事实裁判者视野，然后再由事实裁判者进行证据力方面的综合考虑。如此便避免了将证据能力与证据力混为一体把握所导致的对“时供时翻”的侦讯笔录的盲目不信赖或冒险地信赖的弊病。

(二)构建侦讯笔录证据能力规则的理论核心

笔者认为，判断侦讯笔录是否具有证据能力的核心标准是“自愿性”。当然证据法意义上的“自愿性”有别于一般意义上的自愿，因为人总是有“趋利避害”的心理，让人在完全无心理压力情形下自觉自愿地承认不利于己的事实是不符合一般逻辑的。因此，证据法意义上的自愿性，并不能从正面予以定义，而应当从反面予以确定。即不违反证据能力的禁止性规则的侦讯笔录视为具有“自愿性”，获得证据能力。

(三)建立禁止性规则及配套措施

即禁止采用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法手段获取犯罪嫌疑人口供。当然立法或者司法解释必须对刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗、其他非法方法给予提示性规定。但是。最为关键的还是建立一系列配套措施，比如：羁押场所独立于侦查部门，讯问过程中的录音录像。讯问时间、次数、方式的限制。禁止性规则应当是一套环环相扣、具有内在逻辑关系的规则，而决不应以简单的宣言或者口号来代替。

(四)建立适用规则的程序

第一，对于证据能力的审查，应该通过庭审程序一体完成。还是通过特别程序进行?且前的司法实践并不严格区分证据能力与证据力，而是对两者一体把握。侦讯笔录不经过证据能力方面的障碍，当然地被提交于法庭，纳入法官视野，也当然地由法官在庭审过程中完成对某些非法证据的排除。比如对于以刑讯逼供获取的侦讯笔录，由作为事实裁判者的法官予以排除。这就产生了一个问题，法官也是人。非法证据虽然被其根据法律和理性予以排除。但其中的内容必然会对他的心证产生某种影响，从而在事实上并没有能排除非法证据对定案的影响。如何解决这个问题。我们可以从英美法的陪审团审理方式上看到解决方法。即当遇到有关某份侦讯笔录证据能力的争议时。作为事实裁判者的陪审团全体回避，而由作为法律适用者的法官予以审查，如此就避免了不具备证据能力的侦讯笔录纳入事实裁判者视野的可能。我国的法官既是事实裁判者，也是法律适用者。因此笔者认为，可以考虑引入预审法官制度。即在庭审之前的准备阶段，由预审法官对侦讯笔录证据能力的争议予以解决，保证主审法官所看到的侦讯笔录都具备了证据能力。

第二，由谁启动对侦讯笔录证据能力的审查程序，证明标准、举证责任如何分配。笔者认为，应当由辩方提出对侦讯笔录证据能力的审查要求，如果在庭前准备阶段没有提出，则在庭审阶段无权再行提出。这就保障了审判程序的效率。而由于辩方处于弱势地位。因此辩方的举证标准是“优势证据”标准。而控方应当对此承当更大的举证责任。即公诉人应当证明侦讯笔录是在犯罪嫌疑人自愿的前提下提供的，而且证明标准应当是“排除合理怀疑”。

四、结语

证据是证明案件事实的依据。证明问题其实是刑事诉讼的中心问题，全部诉讼活动实际都是围绕证据的收集和运用进行的。但是，由于在诉讼证明过程中存在不同诉讼价值和诉讼利益的矛盾与冲突。以及证据和事实之间必然会出现不一致的情况。如果不确立一定的证据可采性规则，那么，要保证刑事诉讼的效率和最终的判决结果尽可能地接近案件事实是很难的。

在司法实践中，人民检察院自行侦查案件中侦讯笔录的证据效力始终处于一种随意的状态之中。或者不经过任何证据能力的障碍被直接提交于裁判者面前。或者面对前后不一致的口供而难于取舍。因此，制定侦讯笔录证据能力规则则是解决上述问题的一个有效方法。其通过专门的证据能力审查程序，规范诉讼活动中的取证和质证行为，排除非法证据；同时在根据证据认定事实时限制对证据的自由采纳，如只有被告人口供无其他证据的不能认定其有罪和处于刑罚。避免出现孤证定案等，规范法官采纳证据的行为。只有这样，我们才能对侦讯笔录的证据效力有很好的把握。当然，对侦讯笔录的信赖，应从两个方面进行考虑，首先是对证据能力的信赖，这是根据证据能力规则予以判断的；其次才是对证据力的信赖，这才是依靠审查者的内心进行逻辑与事实上的选择并作出判断。最后，作为一项证据能力规则。不仅职务犯罪的侦讯笔录是如此。对于所有刑事案件的侦讯笔录都应当按照证据能力规则办理，这样才能提高侦讯笔录的证据效力与地位。