资产追回中的没收制度及对中国的启示

张士金

一、各国没收制度的类型分析

所谓“没收”，是指根据法院或则其他主管机关的命令对财产实行永久剥夺。概括而言，根据运行的基础不同，没收可分为以刑事定罪为基础的没收和非以刑事定罪为基础的没收。

(一)以刑事定罪为基础的没收

在以刑事定罪为基础的没收体系中，对某人进行刑事定罪是没收的必要前提。根据没收对象，以刑事定罪为基础的没收又可以分为以财产为基础的没收和以价值为基础的没收。

以财产为基础的没收。这种没收制度允许没收被认定为是犯罪所得或犯罪手段的财产，其中犯罪手段财产是指用于实施犯罪的财产。这种制度侧重于对“赃物”进行追缴，强调没收对象财产的来源途径。例如，在加拿大，有关财产构成犯罪所得而且被定罪的犯罪是针对这些所得而实施，负责量刑的法官可下令没收这些财产。即便法院对财产是否涉及具体犯罪没有把握。但如果对财产系犯罪所得无合理怀疑，法院也可下令没收财产。

以价值为基础的没收，这种没收制度允许确定犯罪所得和犯罪手段的价值并对同等的价值予以没收，侧重于“收益”，强调罪犯从犯罪活动中获得的好处。以“价值”为基础的没收制度源自英国。根据这种制度。法院可对因具体犯罪而被定罪的犯罪人的“所得”进行计算。在确定了累积所得以后。法院即可对被告的偿付能力进行评估(即，被告资产可加以变现的金额的价值)。根据这些计算，法院可下达“没收”判决，没收犯罪所得或可变现的资产，但以较低的数额为准。

(二)以非刑事定罪为基础的没收

以非刑事定罪为基础的没收主要是指以物为对象的没收，允许政府在有证据证明某财产系犯罪所得或工具的基础上，在法院启动针对该财产的诉讼活动。该程序采用民事诉讼的证明标准，也被称为民事没收(Civil Confiscation)。以非刑事定罪为基础的没收可以在申请冻结、保全措施时启动，也可以在申请没收时启动。一般情况下，在没收之前申请冻结或保全，申请人必须单方通知所有与该财产有利益关系的人。并按照民事诉讼规则提交证据。当有满足“或然性平衡”(the Balance of Probabilities)证明标准的证据证明该财产系来源于犯罪或非法行为时，法院就可以签发没收判决没收该财产。

目前，已有不少国家成功建立了民事没收制度，如美国、英国、澳大利亚、爱尔兰、南非等。

二、联合国对没收制度的国际发展

联合国充分强调应通过没收对腐败犯罪非法收益进行剥夺。而且强调各缔约国应充分认识加强没收事宜的国际合作，在2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、2003年《联合国反腐败犯罪公约》等公约中对没收制度进行了规定。

(一)扩大了没收对象

2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、2003年《联合国反腐败犯罪公约》均强调最大限度地剥夺腐败等犯罪的非法所得，不仅要求没收腐败等犯罪直接所得资产和工具，而且要求没收腐败等犯罪所得的直接收益及延伸收益。例如，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》规定：“缔约国应在本国法律制度的范围内尽最大可能采取必要措施，以便能够没收：(1)来自本公约所涵盖的犯罪的犯罪所得或价值与其相当的财产：(2)用于或拟用于本公约所涵盖的犯罪的财产、设备或其他工具。”随后，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》分别就犯罪所得的替代所得、混合所得和收益所得的没收作出了规定，要求对其也应适用本条所述措施，其方式和程度与处置犯罪所得相同。《联合国反腐败犯罪公约》规定，没收对象包括：(1)来自根据本公约确立的犯罪的犯罪所得或者价值与这种所得相当的财产：(2)用于或者拟用于根据本公约确立的犯罪的财产、设备或者其他工具；(3)上述犯罪所得已经部分或者全部转变或转化为的其他财产；(4)上述犯罪所得已经与从合法来源获得的财产相混合，犯罪所得所占的估计价值；(5)前述四种所得的收入或者其他收益。

(二)规定了没收的保障性措施

没收的一个重要的前提是能够确定没收对象的基本情况，要求必须有充分的程序来保障没收对象能够被确认并固定。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败犯罪公约》均规定了较为详细的保障性措施，以便能够辨认、追查、冻结或扣押相关非法所得资产。例如，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》在规定了没收对象之后，又专门就没收的程序性保障要求作出了规定：“缔约国应采取必要措施，辨认、追查、冻结或扣押本条第1款所述任何物品。以便最终予以没收。”“为本公约本条和第13条(没收的国际合作)的目的，各缔约国均应使其法院或其他主管当局有权下令提供或扣押银行、财务或商务记录。缔约国不得以银行保密为由拒绝按照本款规定采取行动。”

(三)强调了举证责任转移的概念

在实践中，腐败等跨国有组织犯罪往往具有极强的隐蔽性，犯罪所得一般都被予以清洗，表面上很难确定某项资产是否为犯罪所得。这将严重阻碍没收的执行和对犯罪的打击。为解决此问题，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败犯罪公约》引进了举证责任转移的概念，强调在必要的情况下，可将举证责任转移给犯罪嫌疑人。例如，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》要求缔约国可考虑要求由犯罪的人证明应予没收的涉嫌犯罪所得或其他财产的合法来源。由于该制度与刑事无罪推定原则的本义不符合，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》只是建议缔约国考虑采取该项措施，而且应符合其本国法律原则和司法及其他程序的性质。《联合国反腐败犯罪公约》规定，缔约国在不违反本国的基本法律原则的情况下可考虑将举证责任转给被告，由其证明所指称的犯罪所得实际上来自合法途径。

(四)引进了民事没收制度

多数国家规定除非能够证明某人实施了犯罪行为并获得了原始收益。才能对某人进行刑事定罪，进而没收其犯罪所得。由此产生的问题是，即使对于明显的腐败大案也并不一定可以提出或完成刑事起诉：官员死亡或潜逃可能会使起诉半途而废；或者官员在案件曝光以后很久仍然掌管政府大权，致使无法对其提起刑事诉讼程序；或者官员已离开政府，但他在当地可能仍有很大势力，足以阻止在国内对其进行刑事起诉；其他更为极端的案件中，涉嫌的官员可能享有免予刑事起诉的权利。如何在刑事没收无法奏效的情况下成功剥夺腐败犯罪所得成为多数国家和国际社会一个难题。为解决此问题，《联合国反腐败公约》创造性吸纳了在英美等国家广为适用的民事没收法律制度，规定各缔约国可考虑采取必要的措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产。

三、对中国的启示

与没收制度的国际法发展相比较。中国现行的没收法律制度很难适应打击腐败犯罪和开展资产追回国际法律合作需要。具体表现如下：

(一)没收对象的范围过窄

按照我国《刑法》第64条的规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；违禁品和供犯罪所用的本人财物。应当予以没收”。我国现行《刑事诉讼法》第198条第1款规定：“公安机关、人民检察院和人民法院对于扣押、冻结犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查……。”该条第3款规定：“人民法院作出的判决生效后，对被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息。除依法返还被害人的以外，一律没收，上缴国库”。

从上述规定可以看出，我国的没收对象只是犯罪所得的财物或用于犯罪的财物。这种没收与国际反腐败公约的相关规定相比，不仅过于狭窄和原则，而且缺少如何确认对犯罪所得的规定，显然不利于最大限度地追缴境外的犯罪所得，无法有效地指导司法实践。

(二)冻结、扣押适用条件不完善

我国现行《刑事诉讼法》第114条规定：“在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件，应当扣押；与案件无关的物品、文件，不得扣押。对于扣押的物品、文件，要妥善保管或者封存，不得使用或者损毁。”《刑事诉讼法》第117条规定：“人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。”1998年12月的《人民检察院刑事诉讼规则》第189条规定：“在勘验、搜查中发现的可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种文件、资料和其他物品，应当扣押；与案件无关的，不得扣押。”《人民检察院刑事诉讼规则》第195条规定：“向银行或者其他金融机构、邮电机关查询或者要求冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款，应当经检察长批准，通知银行或者其他金融机构、邮电机关执行。”从上述规定中。我们可以看出。我国的扣押和冻结制度是相互独立的。其中扣押的对象主要是可以作为案件证据的物品和文件。冻结的对象是侦查需要的犯罪嫌疑人的存款、汇款，与打击腐败犯罪的需要相比，这种规定的适用范围相对较窄。

(三)没有非以刑事定罪为基础的没收制度

我国现行《刑事诉讼法》第15条第5项的规定：“犯罪嫌疑人、被告人死亡的，不追究刑事责任，已经追究的。应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。”最高人民法院1998年《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第176条规定：“被告人死亡的，应当裁定终止审理；对于根据已查明的案件事实和认定的证据材料，能够确认被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪。”这意味着，一旦犯罪嫌疑人或被告人死亡，刑事程序将被终止，也将不可能获得对该嫌疑人或被告人的刑事定罪判决和没收判决。

1998年12月的《人民检察院刑事诉讼规则》第246条第3款规定：“对于犯罪嫌疑人在逃的，应当要求公安机关在采取必要措施保证犯罪嫌疑人到案后移送审查起诉。”也就是说，如果不能保证犯罪嫌疑人到案。则不能移送审查起诉，更不能举行缺席审判。最高人民法院1998年《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第181条规定：“在审判过程中，自诉人或者被告人患精神病或者其他严重疾病，以及案件起诉到人民法院后被告人脱逃，致使案件在较长时间内无法继续审理的，人民法院应当裁定中止审理。”这一规定进一步明确了对起诉后被告人脱逃的，只能中止审理，而不能进行缺席审判；至于被告人患精神病或者其他严重疾病，致使案件在较长时间内无法继续审理的。则不区分是否因被告人自己的故意或过失所造成，一律中止审理，即使因被告人自己的故意或过失造成无受审能力的。也不能进行缺席审判。

显然，按照我国现行的法律，一旦罪犯死亡、潜逃或者缺席。无法对罪犯予以定罪并取得生效的没收判决。

鉴于上述原因，笔者建议在现有的刑事没收法律制度的基础上，借鉴其他国家的做法，制定专门的犯罪所得法：

第一，把财产的冻结和扣押措施纳入强制措施体系。并对其适用条件作出明确具体的规定。

第二，把没收的对象扩展到对所有犯罪所得，不仅没收犯罪的直接所得和工具。而且没收犯罪所得转化及收益。即犯罪的替代收益、混和收益和收益的收益。

第三，在必要时，设立专门针对物的民事没收制度，规定犯罪嫌疑人或被告人在案发后，或者在刑事诉讼进行期间死亡、潜逃或者缺席的情况下，只要有符合民事诉讼证明标准的证据能够查明存在作为犯罪所得系通过非法途径获得，人民法院有权判决对该物进行没收。但这种没收制度应当特别注意保证有关当事人的各种诉讼权利，提前向当事人或者与有关财物有利益关系的人员送达附带民事诉讼文书，确保他们有可能亲自或者通过律师正常、充分地行使抗辩权利。