从一起强奸、抢劫案看被害人承诺的认定

郭越鸣

摘要被害人承诺具有阻却犯罪成立或者减轻刑罚的效力,我国刑法没有明确规定,实践中应当严格认定。被害人承诺成立的要件包括承诺权限、承诺主体、承诺意思、承诺形式、承诺时间、行为人的认识等。对于不自由、非真实的承诺,或者行为人否决的承诺,被害人承诺均不能成立,不能阻却犯罪成立。

关键词被害人承诺 承诺兑现 控辩

中图分类号:D920.5文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)09-096-01

一、基本案情

某晚22时许,被告人李某跟踪被害人李某某(女,25岁)至某公园,采用捂嘴、拉推等暴力手段,将被害人李某某拖至公园内一石凳上,欲对其实施强奸,被害人央求被告人并承诺给其钱财请其放过自己,被告人不予理会,但因阴茎未能勃起而未能得逞。后被告人临时起意,利用之前暴力行为致使被害人不能反抗、不敢反抗的处境,向被害人索要人民币510元。

二、控辩分歧意见

检方以强奸罪(未遂)、抢劫罪提起公诉。辩方对强奸罪(未遂)没有异议,但称不构成抢劫罪,理由是被告人索要钱财系先前被害人主动提出,被害人给钱的行为系其先前的承诺兑现,被告人没有使用暴力或者胁迫的方式,不构成抢劫罪。

三、评析

(一)被害人承诺的含义及效力

1.被害人承诺的含义

被害人的承诺,又称被害人的同意①,是指法益所有人对于他人侵害自己可以支配的权益所表示的允许。这种允许意味着对自己某种合法权益的放弃,因此,法律就没有必要保护由被害人放弃的合法权益,从而也就不需要对他人损害其合法权益的行为予以刑事追究。对经被害人承诺的侵害行为不予追究刑事责任是一个古老的法律原则,早在罗马法时代,就有了“经承诺的行为不违法”的法律格言。现代许多国家均在刑法中规定了被害人承诺,我国大陆刑法没有明确规定被害人承诺,但是根据刑法分则的相关规定及司法实践,实际上是确立了被害人承诺规则的。

2.被害人承诺的效力

(1)阻却犯罪成立。对于被害人有权处理的权益,经依法承诺则成为犯罪构成要件阻却事由或者违法性阻却事由,否定犯罪。前者比如年满14周岁的妇女自由表示同意与男子发生性关系,就不存在该男子违背妇女意志的故意,不可能构成强奸罪;住宅居住人同意他人进入自己居住的住宅,行为人也不构成非法侵入住宅罪。后者比如医生依法答应病人给其截肢,截肢行为损害了病人身体的完整性,因为健康不可以由个人放弃,具备故意伤害行为的构成要件符合性,但是,利益衡量的结果是病人的自我决定权这种利益优先,即使手术失败,依然阻却犯罪成立。

(2)减轻刑事责任。对于被害人无权处理的权益,不能阻却犯罪成立,但对所成立的罪名和法定刑具有重要意义。比如日本刑法规定,具有被害人的承诺而将被害人杀死的行为,只成立承诺杀人罪(《日本刑法典》第202条),而不成立普通杀人罪(《日本刑法典》第199条)。我国刑法232条规定,故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑;情节较轻的,处3年以上10年以下有期徒刑。司法实践中对于被害人有承诺的“安乐死”杀人行人,往往被认定为“情节较轻”,降低量刑档次。这种意义的被害人承诺,因为不只涉及个人权益,也涉及社会权益,只是部分的承诺,不具有全部的效力,不具有完全的效力。

(二)被害人承诺成立的要件

被害人承诺要发生效力,前提是被害人承诺能够成立。被害人承诺成立只有全部具备以下条件才能成立②:第一,承诺的权限仅限于法律所规定的个人有自决权的权益且不违反法秩序;第二,承诺的主体必须具有认识其承诺的性质、作用、后果的理解能力,一般可以参照民事行为能力的规定;第三,承诺意思必须是自由、真实;第四,承诺形式必须是明示或可以推定出来的暗示;第五,承诺时间必须发生在行为前或行为中,且行为前所作的承诺必须至行为时尚未撤销方使承诺有效;第六,行为人对被害人的承诺应有所认识。

(三)本案不构成被害人承诺

就本案来说,在承诺权限、承诺主体、承诺形式都符合,但是在承诺意思和行为人认识方面不符合,因此不能认定被害人承诺成立。

首先是承诺意思不自由、不真实。本案中,被害人基于身体被暴力强制且面临被强奸的危险下而主动提出“给钱”,因此,其此时并没有意思表示自由,其意思表示也并非真实的表示,而是被迫无奈之举。

其次是承诺意思没有被行为人认识。行为人认识不是不仅仅行为人得知,而且在被害人承诺的范围内实施行为本案中,被告人得知被害人承诺经后却予以否决,该承诺行为实际上没有被认识,已经终止,不复发生效力。

最后,因为被害人的承诺已经终止,被告人后来的索要钱财行为,不能回应之前被害人的承诺,而此时并没有被害人的承诺,严格来讲,不存在承诺,更无从谈起承诺的时间。

综上,被害人承诺不能成立。被告人在基于自身的原因强奸未遂之后,对被害人索要钱财,是新的犯意产生,主观上具备非法占有目的,客观上利用被害人不能、不敢反抗的处境而采取了索要钱财的行为,并有暴力行为的现实紧迫性,足以给被害人造成精神强制,另被害人交出财物,完全符合抢劫罪的构成要件。根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》相关规定,应该以强奸罪(未遂)、抢劫罪两罪并罚,但根据犯罪情节对抢劫罪部分可以酌情从轻。

当然,假设本案被告人是在强奸之前接受被害人的钱财放弃强奸,尽管因承诺不自由而被害人承诺不能成立,但由于被告人已经采用暴力,犯罪已经着手实施但是主动放弃,同时没有主动索取钱财的行为,根据“一行为禁止两次评价”的原则,强奸的暴力不能重复计算,则不能认定抢劫罪,接受钱财行为只能作为强奸罪(中止)的量刑情节。

注释:

①“被害人的承诺”或“被害人承诺”,两者系同一或有差异,同一的话采用何种说法,多有论争。本文基于我国刑法理论普遍将两者同一化,且承诺一词已经约定俗成,并且是一个法律术语,故本文在同一语义基础上采用“被害人承诺”。冯军.被害人承诺的刑法涵义.赵秉志主编.刑法评论(第1卷).法律出版社.2002年版.第62页注1;车浩.论被害人同意的体系性地位.中国法学.2008(4).

②关于被害人承诺的要件,各国理论有所不同,但一致认为应包含承诺权限、承诺主体、承诺意思、承诺形式、承诺时间等。高铭暄,赵秉志主编.犯罪总论比较研究.北京大学出版社.2008年版.第487-497页;黄京平,杜强.被害人承诺成立要件的比较分析.河南政法管理干部学院学报.2003(2).第81-86页.