论侵权法上的过错

赵建良

[摘要]在侵权法研究中要科学规范地使用概念,不能将过错与过失二者相互等同、替代使用。关于过错的本质问题,主观过错说并未揭示出过错的本质,因为过错不过是对于侵权行为的价值评判,而且主观过错说对于司法实践没有任何价值。过错实际上是一种违反义务的行为。

[关键词]过错;过失;主观过错;客观过错

[中图分类号]D901

[文献标识码]A

[文章编号]1673-5595(2009)04-0055-(04)

集学界、立法机关、全国人民智慧结晶①的《中华人民共和国物权法》于2007年3月16日全国人大五次会议通过并于2007年10月1日起施行后,根据立法机关立法计划,加快了侵权行为法的制定步伐,这对于侵权行为的学术研究起到了指引和推动作用。但是在学习和研究侵权行为时,笔者一方面感到理论术语的运用让人困惑。例如,关于侵权行为的归责原则,有谓“过错责任原则”者,有谓“过失责任原则”者;有谓“无过错责任原则”者,有谓“无过失责任原则”者;有谓“无过错即无责任”者,有谓“无过失即无责任”者……对于“过错”与“过失”不作区分。另一方面,也感到侵权法理论研究和生活实际情形严重脱节,以致无法通过侵权法理论认识和解决实践中的侵权纠纷,例如关于侵权行为中的重要概念之一——过错,因为各国和地区民事立法中均未对过错概念做出一般性界定,[1]21于是,学者便以自己的理解和认识进行了各种各样的描述,有谓过错的本质是一种主观心理状态者,有谓过错为一种客观行为者,亦有谓过错是一种主观心理状态与客观行为的结合者,究竟何种认识更为妥当,殊值讨论。

一、过错与过失是不能相互等同、替代使用的概念

(一)中国法学研究中存在过错与过失相互等同、替代使用的现象

关于侵权行为的归责原则,有学者谓“现代国家对一般侵权行为一律实行主观归责原则,通称过错责任原则(亦称过失责任)。”[2]245这里将“过错”与“过失”相互等同、替代使用;又如关于中国侵权行为归责原则的体系,“观点一认为侵权行为法的归责原则应包括过错责任原则、过错推定责任原则和公平责任原则,而无过失责任原则作为一项归责原则,条件尚不成熟。观点二认为,归责原则应有过失责任原则、不问过失责任原则和过失推定原则,……”[3]46这里同样是将“过错”与“过失”相互等同、替代使用。不仅在侵权法中将“过错”与“过失”相互等同替代使用,其他部门法中也存在将“过错”与“过失”相互等同替代使用的现象。例如,对于合同不成立、无效或被撤销时,当事人须承担的法律责任,学者有谓“缔约过失责任”者,亦有谓“缔约过错责任”者。这里仅举几例说明,实际上这种现象相当普遍,比比皆是。②这样不区分“过错”与“过失”,或者把“过错”与“过失”二者当成了同义词,一会儿过错一会儿过失,效果非常不好,连许多法律界业内人士和法学教学研究人员都看着费劲,就更不用说普通老百姓看不懂了。[4]85

(二)过失与过错相互等同、替代使用的原因

1.过错主要表现为过失

一般认为“民事过错的形式虽有两种,但却大多数表现为过失形式,而过失概念也十分复杂”。[4]92人们往往将“过错”与“过失”等同或混淆,甚至将过失替代过错。

2.对法国民法典的误译

学者认为《法国民法典》第1382条和第1383条对于侵权行为的一般原则进行了规定,但是译文却不同。有的这样翻译:“任何行为使他人受损害时,因自己的过错(faute)而致损害发生之人对该他人负赔偿的责任。”(第1382条)“任何人不仅对因其行为所引起的损害,而且对因其过失或懈怠所造成的损害,负赔偿的责任。”

[2]66|67(第1383条)有的是这样翻译的:“任何行为使他人受损害时,因自己的过失(不是过错——笔者注)而致损害发生之人对该他人负赔偿的责任。”(第1382条)“任何人不仅对因其行为所引起的损失,而且对因其过失或疏忽(不是懈怠,但二者差别不大——笔者注)所造成的损害,负赔偿的责任。”[4]87(第1383条)对此有学者指出,“关于《法国民法典》第1382条和第1383条的关系,在国内翻译的文本上,总是有不足,那就是将第1382条翻译为‘过错或者‘过失,而将第1383条翻译为‘懈怠或‘疏忽。这样,这两个条文的内容就发生了重合,无法确认这两个条文的区别。因此,笔者认为前者指的是‘故意,后者指的是‘过失。德国学者克雷斯蒂安•冯•巴尔在他的《欧洲比较行为法》一书中,是这样解释的:在法国民法典的第1383条中,其宣告的内容是,一个人不仅对故意行为(民法典第1382条)承担责任,而且对由于他或她的过失或疏于注意造成的损害承担责任。可见,第1382条规定的是故意侵权,第1383条规定是过失侵权。这样解释才合乎情理和逻辑,这两个条文应当是这样的内容。”[5]也许正是以上译文的原因,才使人们长期以来将过错、过失不相区分。

笔者认为,《法国民法典》第1382、1383条比较恰当的译文应当是:“任何行为使他人受损害时,因自己的过错而致损害发生之人对该他人负赔偿的责任。”(第1382条)“任何人不仅对因其故意行为所引起的损害,而且对因其过失或疏忽所造成的损害,负赔偿的责任。”(第1383条)台湾王泽鉴先生对这两条的翻译是:“基于过咎(faute)的行为,使他人发生损害者,应负赔偿责任。”(第1382条)“个人不仅对于因自己之故意行为所生之损害,即对于因自己之懈怠(negligence)或疏忽(impludence),致损害于他人者,亦负赔偿责任。”[6]51(第1383条)在这里,王泽鉴先生在第1383条明确译出“故意行为”。笔者认为上述译文可以较好地处理过错包括故意和过失的关系。不过应当说明的是,王泽鉴先生对《法国民法典》第1382条翻译出的“过咎”一词,是在中国的现代汉语词典中所没有的,因为中国大陆的民法一开始是选择了德国模式,台湾地区沿用“中华民国民法”,故而仍然保留了德国模式,后来大陆在“不知不觉”中转向了法国模式。[7]

3.台湾民法过失责任原则的影响

台湾学者王泽鉴先生认为:“关于侵权行为法上的归责原则,首先提出的是过失责任,即因故意或者过失不法侵害他人权利时,应就所生的损害负赔偿责任。德国法上的verschuldenshaftung包括故意(vorsatz)与过失(fahrlassigkeit),我判例学说上称为过失责任,当然包括故意在内。”“自19世纪以来,过失责任成为各国侵权行为法的归责原则。1804年的法国民法(第一三八二条),1900年的德国民法(第八二三条),1898年的日本民法(第七○九条)皆明定采取过失责任。”[6]16由此可见,台湾地区的过失包括故意,并有过失责任归责原则。大陆学者受其影响将过错责任与过失责任相互等同。

(三)过错与过失不能相互等同、替代使用

概念是进行学术研究和观点交流的基本单元,如果大家使用的法律概念不具有规范性和科学性,那么“繁荣的”的学术研究其实不过是自说自话或不知所云。所以,笔者认为,在一般侵权行为领域里首要的归责原则是过错责任原则,不宜称为过失责任原则(台湾地区的传统因为与大陆不同而例外),过错概念是过失概念的上位概念,二者不能相互等同、替代使用。而过错的本质如何,是如其字面那样指人的一种心理状态吗?这正是本文探讨的第二个问题。