论治安处罚与刑事处罚的有机衔接

邹　涛　金　鑫

[摘要]治安处罚与刑事处罚都是国家对不法行为进行法律制裁的强制性手段,两者之间既有共同性又有显著的差异性。实践中两者经常发生冲突与脱节,表现为立法上的竞合与适用上的错位,导致“漏罚”或“重罚”等处罚不公的现象出现。为尊重和保障人权、打击和预防犯罪、实现公平正义等法治理念,治安处罚与刑事处罚需在适用范围、处罚轻重、适用程序、竞合现象的合并适用、强化监督制约、法律救济等六方面实现两者在立法和适用上的有机衔接与紧密结合。

[关键词]治安处罚;刑事处罚;合并适用

[中图分类号]D922.14;D924

[文献标识码]A

[文章编号]1673-5595(2009)04-0051-(04)

违法行为的社会危害性及其具体情节、性质的不同,决定了该行为应该受到不同性质的处罚与制裁。治安违法行为与犯罪行为都是具有社会危害性的行为,它们之间的主要区别是社会危害性程度的不同,这就决定了治安违法行为与犯罪行为应该受到不同性质的处罚与制裁。在中国现行法律体制下,前者应该受到治安处罚而后者应该受到刑事处罚。但由于治安处罚与刑事处罚所规制的违法行为,在具体的构成要件以及法条的行文表述上有许多相似乃至相同之处,现行治安处罚与刑事处罚两者间的衔接存在竞合、错位等问题,以致对有些违法行为常常难以判断应给予治安处罚还是应给予刑事处罚,甚至发生以罚代刑或以刑代罚的处罚不公现象。所以,如何将这两种性质不同而又联系密切的制裁措施从立法到适用上有机地衔接起来,既是一个重大的理论问题,又是一个急需解决的现实问题。

一、治安处罚与刑事处罚的异同及其竞合与错位

(一)治安处罚与刑事处罚的内涵及异同

治安处罚是指公安机关对公民、法人或者其他组织违反治安管理,尚未构成犯罪的违法行为,按照有关法律规定给予的一种行政制裁。[1]92刑事处罚是指司法机关对公民、法人或者其他组织触犯刑法规定,已经构成犯罪的违法行为,按照有关法律规定给予的一种刑事制裁。

治安处罚与刑事处罚都是国家对不法行为进行法律制裁的强制性手段,两者之间既有共同性又有显著的差异性。

一方面,两者有很多共同点[2]2122。

第一,遵循相同的原则,如“错罚相当”、“教育与惩罚相结合”、“公开、公正”、“尊重和保障人权”等原则。第二,代表国家实施处罚,实施主体都是国家权力的代表,任何非国家权力主体的组织和个人都无权以自己的名义实施处罚。第三,都以行为人实施了不法行为为前提,对违法构成要件的要求也相似,只是社会危害程度不同。第四,处罚方式都包括人身罚和财产罚,对实施违法行为的外国人都可以驱逐出境。

另一方面,两者也有很多不同点[2]2122。

第一,处罚适用前提不同。治安处罚是对违反治安管理,尚未构成犯罪的违法行为作出的处罚;而刑事处罚是对触犯刑法规定的犯罪行为作出的处罚。第二,处罚适用的依据不同。治安处罚适用的依据主要是治安管理法律法规;而刑事处罚适用的依据是刑事法律法规。第三,处罚实施机关不同。治安处罚在中国是属于行政管理的范畴,实施主体是公安机关。而刑事处罚是属于国家的司法权范畴,只能由法院实施。第四,处罚的作用不同。治安处罚注重的是纠正违法行为,处罚只是教育的一种方式。而刑事处罚更注重对犯罪活动的打击,制裁犯罪分子是刑罚的主要功能。此外,两者在处罚的种类、主观状态对承担责任的影响、追诉时效等方面也有不同。

(二)治安处罚与刑事处罚的竞合与错位

根据错罚相当的法治原则,基于治安违法行为与犯罪行为在社会危害性程度上的差异性、梯次性,治安处罚与刑事处罚两者之间应呈现出一种融洽、和谐、接替有序的有机衔接状态。即当某一违法行为仅违反治安管理而尚未构成犯罪时,应适用治安处罚这个档次的制裁措施;而当该违法行为已经构成犯罪时,则应自然过渡到适用下一个处罚档次即刑事处罚的制裁措施。但从实践来看,两者时常发生冲突与脱节,主要表现在两个方面:

第一,治安处罚与刑事处罚立法上的竞合。违反治安管理应受治安处罚,违反刑法规范应受刑事处罚,这本是顺理成章的事。但在现实生活中,由于立法技术的原因,经常会发生一个违法行为同时触犯治安管理法律规范和刑事法律规范的情况。即行为人的一个行为既违反了治安管理法律规范中某个法条的规定,同时又触犯了刑法的某个法条规定,而构成治安违法行为与犯罪行为的竞合,从而产生治安处罚与刑事处罚竞合的问题[3]6869。

在实践中,治安处罚与刑事处罚竞合的情形大量发生,如在扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理等违法犯罪案件中,都会发生竞合现象。治安处罚与刑事处罚发生竞合,会给正确适用处罚措施造成困难,容易导致“漏罚”或“重罚”等处罚不公的现象出现。

第二,治安处罚与刑事处罚适用上的错位。这种情况是指由于执法者对某一违法行为的性质判断有误或者故意徇私舞弊等原因,导致本应适用治安处罚却适用了刑事处罚,或者本应适用刑事处罚却适用了治安处罚。这种“以刑代罚”或者“以罚代刑”的现象是人为原因造成的处罚不公,其弊害要远远大于因竞合问题而带来的负面影响。“以刑代罚”使无辜的人遭受刑事处罚,显然侵犯了人权;“以罚代刑”使有罪的人逃脱刑事处罚,无疑放纵了犯罪。两种处罚不公的现象都极大地损害了法律的尊严与执法的严肃性,其本身在某些情形下就是一种犯罪行为。

二、治安处罚与刑事处罚有机衔接的价值基础

第一,尊重和保障人权的必然要求。尊重和保障人权是现代法治社会的核心理念,也是一项最基本的宪法原则。保障人权,首要的一点就是要确保无罪的人不受刑事追究。如果对仅实施了违法行为而尚没有构成犯罪的人予以刑事处罚,或是判处罚金,或是限制自由,或是剥夺资格,则都对其人权造成了极大侵犯。所以说,实现治安处罚与刑事处罚在立法与适用上的有机衔接,确保本应仅受到治安处罚的违法行为人不受刑事处罚,就是对人权的尊重和保障。

第二,打击和预防犯罪的必然要求。犯罪行为具有严重的社会危害性,对犯罪的有力打击和积极预防,是维护社会和谐、促进经济发展的必然要求。任何通过“以罚代刑”等形式袒护、掩盖、放纵犯罪行为,使得本应该受到刑事处罚的人仅受到治安处罚的现象,都与打击和预防犯罪的刑事法治终极目的背道而驰。因此,实现治安处罚与刑事处罚的有机衔接,准确把握治安处罚与刑事处罚的立案或定罪标准、界定标准以及处罚标准,确保本应给予刑事处罚的行为受到应有的刑罚制裁,才能有利于刑罚功能的实现,才能有效地打击犯罪。此外,通过治安处罚与刑事处罚的有机衔接,压缩执法者自由裁量权的行使空间,使之不能肆意地徇私舞弊、以罚代刑,能最大限度地预防渎职侵权、贪污贿赂等职务犯罪的发生。

第三,实现公平正义的必然要求。公平正义是中国社会主义法治理念的基本内容和价值追求。从人们向往和追求的角度讲,公平正义的朴素含义包括惩恶扬善、是非分明、处事公道、态度公允等内容。从法治理念角度讲,追求公平正义的价值取向是现代社会人们的一种法治理念,即社会成员都能够按照法律规定的方式,公平地实现自己的权利和义务,并受到法律的保护[4]。

从违法犯罪行为人的角度讲,实现治安处罚与刑事处罚的有机衔接,根据其违法行为的性质给予相应的治安处罚或刑事处罚,做到错罚相宜、处罚得当,既不放纵一个犯罪分子,也不冤枉一个无罪之人,就是实现了公平正义。

第四,贯彻宽严相济刑事政策的必然要求。宽严相济刑事政策是社会对犯罪态势的一种反应,是国家维护长治久安以及同犯罪作斗争所必须坚持的基本策略[5]。

其核心内容是当宽则宽,该严则严,宽中有严,严中有宽,集中体现了刑法的宽宥性、谦抑性与严肃性。笔者认为,宽严相济不仅是一项好的刑事政策,更是一项好的社会政策,可以适用于一切违法犯罪行为。因此,在同治安违法以及犯罪行为作斗争的过程中,也要贯彻宽严相济的政策要求,并最终体现在不同的违法行为分别得到了相对“宽”和“严”的不同处理,即治安违法行为受到制裁较轻的治安处罚而犯罪行为受到制裁较重的刑事处罚。只有实现了治安处罚与刑事处罚在立法和适用上的有机衔接这个前提条件,才能确保治安违法行为与犯罪行为受到各自应有的制裁,才能真正将宽严相济刑事政策落于实处。

三、实现治安处罚与刑事处罚的有机衔接

实现治安处罚与刑事处罚的有机衔接,是指将这两种不同性质的制裁措施在立法和适用上紧密结合,形成一个轻重有别、跨度适中、排列合理、梯次有序的处罚体系,真正实现错罚相应、处罚得当、判罚分明、不枉不纵。这其中,既要包括理念和制度上的革新,又要有立法和执法上的统一,还要有对竞合问题的解决以及错位现象的纠正。综合起来,主要包括如下几个方面:

第一,适用范围的衔接。中国现行立法一般从违法行为情节轻重、涉案金额多少、危害后果大小三个方面来确立治安处罚与刑事处罚的适用范围。对于情节或后果轻微的,一般适用治安处罚;对于情节严重或造成严重后果的,一般适用刑事处罚。由于治安违法行为与犯罪行为社会危害性程度的不同,有些行为仅仅可能侵犯一般的社会关系,不可能也没有必要犯罪化,所以就由治安管理处罚法来规定,比如饲养动物干扰他人正常生活的行为;有些行为只要付诸实施,就严重危害社会关系进而构成犯罪,则必须由刑法来规制,比如危害国家安全、贪污贿赂等行为。因此,在立法上确定治安处罚与刑事处罚的适用范围,既要考虑违法行为在情节、数额和后果方面量上的因素,更要考虑违法行为质上的因素,应当从违法行为的主观要件、行为主体侵犯的社会关系等方面进行分析,牢牢把握严重的社会危害性、刑事违法性与应受刑罚处罚性是犯罪行为区别于治安违法行为的本质属性。

第二,处罚轻重的衔接。主要表现为处罚内容相近似的罚款和罚金间的数额衔接以及人身自由罚与自由刑间的期限衔接。坚持罚金额的下限一般不应低于罚款的上限,罚金额应高于罚款额,同时也应设立罚金额的上限。治安处罚中包括行政拘留和强制性教育措施两种人身自由罚。由于行政拘留的期限较短,单处十五日以内,合并执行最长不得超过二十日,与刑事处罚中的管制、拘役等自由刑的严厉程度相互衔接相互配合。但治安管理处罚法中规定的强制性教育措施,即主要是指目前实行的劳动教养,其期限为一年以上三年以下,必要时还可以延长一年,其上限比刑罚种类的拘役和管制要严厉得多,其下限与行政拘留的上限又不相协调。建议把治安处罚中的劳动教养引入刑法体系,建立保安刑,使之与传统刑罚中的生命刑、自由刑、财产刑和资格刑相并列,而治安处罚中的人身罚仅限于行政拘留,从而避免现行治安处罚中的人身罚并不轻于甚至重于刑事处罚中的有关自由刑的倒挂现象,较好地协调人身罚和自由刑的衔接关系。

第三,适用程序的衔接。对于既是治安违法案件又是刑事犯罪案件的处理,在程序的选择适用上比较复杂,需要将两种程序有机地协调、统一起来,从而最大限度地发挥治安处罚与刑事处罚各自的功能。治安处罚与刑事处罚在适用程序上的衔接,主要应遵循刑事优先原则[3]6869。

即同一案件既是治安管理案件又是刑事犯罪案件时,原则上应先由司法机关按刑事诉讼程序解决行为人的刑事责任问题,再由行政机关依行政处罚程序解决行为人的行政处罚责任。“刑事优先”原则是世界各国在处理刑事诉讼与民事诉讼具有交叉关系时,决定谁先谁后问题普遍适用的一项诉讼原则,该原则同样也可引申适用于解决刑事诉讼与治安处罚程序的先后顺序和主次问题。即先解决犯罪行为人的刑事责任问题,再追究其治安处罚责任的适用这一原则,可以防止公安机关以罚代刑,有利于打击犯罪,实现刑法的社会防卫功能。

第四,竞合现象的合并适用。当一个违法行为同时构成治安违法与刑事犯罪,就会产生治安处罚与刑事处罚的竞合问题。关于其处罚措施如何确定与适用,学界共有三种观点[6]。

一是代替主义。此观点认为,对同一违法行为,只能在治安处罚、刑事处罚中选择一种,不能并施。因为二者都是公法上的责任,有互相替代的基础。如果二者合并适用,则不符合刑罚的经济原则,也可能导致不适当地牺牲个人权利,有悖法的相应性和正义性。二是“免除代替”。此观点认为,治安处罚与刑事处罚可以并科,但任何一个“罚”执行后,认为没必要执行另一个“罚”时,可以免除执行,这就把是否执行另一个“罚”的自由裁量权赋予相应的执法机关,容易产生“以刑代罚”或“以罚代刑”等滥用自由裁量权的腐败现象。三是合并适用。此观点认为,对于既违反治安管理,又已构成犯罪行为的违法行为,除由司法机关予以刑事处罚外,公安机关还应予以治安处罚。对于刑罚和治安处罚合并适用的问题,在实际操作中还应根据具体的危害程度或危害情节,分别酌定处罚的罚种和罚则。

笔者认为,合并适用是解决两者竞合问题的一般性原则,其理由:一是行政犯罪行为在性质上既是犯罪行为,也是严重违反行政法律规范的行为;二是治安处罚与刑事处罚是两种功能、形式和性质均不相同的制裁措施,既不应适用“一事不再罚”的原则,也不应适用“重者吸收轻者”的吸收原则,因为这两项原则均是对同一种处罚而言;三是中国有关立法和司法实践已确认治安处罚与刑事处罚竞合时对行政犯罪的合并适用[1]92。

由于实际情况复杂,在具体合并适用时应视不同情况采用不同的方法予以衔接。既要维护社会的整体利益,又要维护个人的合法利益;既要注意二者在目的、种类和适用范围等方面的不同点,有可以合并适用的一面,又不能忽视二者的共同点,有可以代替和自然吸收的一面。也就是说,在治安处罚与刑事处罚所剥夺的权益的性质或者所指向的对象物相同的情况下,允许刑事处罚吸收治安处罚。譬如说,徒刑与行政拘留、罚金与罚款等,无论从功能还是从作用看,都没有必要对同一人同时适用。为此,《中华人民共和国行政处罚法》第28条规定:“违法行为构成犯罪,人民法院判处拘役或者有期徒刑时,行政机关已经给予当事人行政拘留的,应当依法折抵相应的刑期。违法行为构成犯罪,人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵相应的罚金。”除此之外,其他情形都可合并适用。

第五,强化不同处罚主体间的监督制约。治安处罚与刑事处罚在适用的时候发生错位,导致以罚代刑或以刑代罚等处罚错误的,从本质上看都是权力滥用的结果。而根据权力制约原理,要想防范权力滥用,首推权力制约权力。所以,为了实现治安处罚与刑事处罚在适用上的有机衔接,确保处罚得当、刑罚相当,应强化治安处罚主体与刑事处罚主体即公安机关与司法机关之间的制约与监督。具体说,公安机关认为行为人的行为已经构成犯罪或者可能构成犯罪的,应及时主动地将案件移送有管辖权的司法机关进行处理,司法机关亦应积极地审查起诉、公正审理;对于公安机关明知违法行为构成犯罪而故意不移送司法机关的,司法机关应责令公安机关将案件移送司法机关或司法机关自行决定立案处理,对不移送案件的公安机关的直接责任人员,可建议监察部门或上级公安机关予以行政处分,对于构成犯罪的,还可依法追究其刑事责任。司法机关对公安机关移送的案件或直接受理的案件进行查处后,应及时与公安机关沟通,认为还需要通过治安处罚程序予以处罚的,应及时移交有管辖权的公安机关,由该公安机关依法予以治安处罚。