论实质推导及其适用方法

陶　玲

摘要:由于制定法的不完备性,司法工作者们在案件审理的过程中,运用形式推导的工具往往找不到合适的大前提。实质推导虽然为大前提的寻找提供了一条有效的思路,但是因为主观性太强,法官自由裁量权很大。本文试总结出一套实质推导的推导规则,期望其有助于防止法官滥用职权,以维护社会的公平正义。

关键词:形式推导;实质推导;推导规则

中图分类号:DF8文献标志码:A 文章编号:1002—2589(2009)17—0127—02

一、引语

司法实践中,法官经常会找不到裁判可供适用的大前提。为了解决这个问题,法律学界掀起了对实质推导问题的讨论。令人遗憾的是,学者们对于实质推导的讨论始终停留在感性阶段,认为实质推导是非常主观化的东西,只能任由法官自由裁量,未过多涉及科学运用实质推导的技术性问题。笔者认为,与形式推导类似,实质推导也应当要拥有自己的一套推导规则。

二、相关概念的说明

(一)什么是法律推理

要准确把握实质推导的推导规则,必须先界定法律推理的概念。法律推理这一概念有广义与狭义的区分。狭义的法律推理是指法官根据案件的法律事实与法律规范体系,寻找可资适用的法律规范的过程。广义的法理推理是指法官确认案件的法律事实,探寻可资适用的法律规范,并形成最终的司法判决的过程。从法律逻辑学的角度分析,笔者倾向于从狭义上来研究法律推理,以便于对大前提寻找过程的刻画。法律推理不是判决推理,它只为判决推理准备适用的前提。

(二)什么是实质推导

实质推导是相对于形式推导而言的。根据法律推理的理由或者依据,可以将法律推理分为两大类:形式推导和实质推导。法律的形式推导是指基于法律的形式理性或逻辑理性进行的推理,是基于法律规范、法律概念的逻辑性质和逻辑关系进行的推理。法律实质推导,是指基于法律的实践理性或目的理性以及价值理性进行的推理,是基于法律的历史、法律的意图或目的、法律的价值取向、社会习惯或惯例、社会效用或社会利益、社会公共政策以及社会公平正义观念等实质内容展开的推论。①

三、实质推导的适用情形

上文已述,实质推导是在制定法出现不自足、不确定的情况下,探究法律的实质内涵,从而确立可资适用的法律规则的思维过程。沈宗灵教授论述了运用实质推理的五种情况:(1)法律规定本身意义含糊不明且非属文字上而是实质内容的含糊时;(2)在法律中对有关主题本身并无明文规定,即出现了“法律空隙”时;(3)法律规定本身可能有抵触;(4)法律中可能规定两种及以上可供执法者、司法者选择适用的条款;(5)出现了通常所说的“合法”与“合理”之间的矛盾,即某一行为或关系在法律上讲是合法的,但从经济、政治和伦理等角度讲却是不合理的,反之亦然。②在这些情况下,司法者的当务之急是明确或创造一个大前提作为司法裁判的基础。

四、实质推导的推导规则

诚然,使用实质推导的方法绝对不是法官滥用权力的借口。实质推导虽然不像形式推导那样具有“必然得出”的性质,也不一定具有逻辑有效性,但是必须遵循一定的推导规则,这样才能得到公正的裁决。

笔者认为,实质推导可以适用以下几种推导规则:

(一)法律解释

法律解释不等于法律创造,法律解释必须建立在法律文本的基础上。因此,实质推导中的法律解释方法主要用在法律规定本身意义含糊不明且非属文字上而是实质内容的含糊的情况下。根据方法的不同,法律解释可分为:文义解释、历史解释、体系解释和目的解释。其中文义解释不属于实质法律推理的范畴。另外,由于目的解释的重要性和特殊性,笔者拟将其单列出来论述。

1.历史解释。是指通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的含义,目的是探求某一法律概念如何被接受到法条中来,某一个条文、某一部法律是如何被规定进法律体系中来,立法者是基于哪些价值做出决定的,从而更加明确立法意图。

2.体系解释。是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中,联系此法条与其他法条的关系来解释法律。因为法律内部的编、章、节、条、项都存在一定的逻辑关系,这种逻辑关系就成为解释的一个根据,我们所作的解释一般情况下要遵循这种规律。

以上两种解释方法都有其不足之处。对于历史解释来说,我国法律起草者并未制作立法理由书,要寻找到历史根据比较困难,同时,由于社会的发展变迁,采用历史解释容易脱离现实。体系解释也不是完美的,法律总是人定的,人在起草和制定法律的过程中难免发生错误,也可能会发生个别条文不合逻辑的情况。③总之,法官只能参考运用,不能完全依赖。

(二)类推适用

类推适用经常被应用到法律中对有关主题本身并无明文规定的情况下。所谓类推适用,就是指对于法无明文规定的待处理案件,比附援引与其性质最相类似的现有法律规定以为处理。类推适用的理论依据是“相同之案件应为相同之处理”。④类推适用类似于普通逻辑学中的类比推理。法学家们给出了类推适用的很多种基本模式。笔者试将其表达为:

[法律规定] 如果p那么q

[认定的案件事实] p与p类似

__________________________________________________

[找到新的大前提] 如果p那么q

美国法学家伯顿认为,类推适用的完成要经历三个步骤:首先,识别一个权威的基点或判例。其次,在确定的基点和案件之间识别事实上的相同点和不同点。最后,判断是事实上的相同点重要还是不同点重要。⑤类推适用能否最大可能性的接近必然性,最重要的就是确保案件事实于意欲援引的大前提有足够相似性。相似性不仅包括行为上的相似性,更主要是指立法者重视的要素并赋予其的法律效果、待决案件的状况与立法者的意图之间的相似性。

(三)目的推导

此处之“目的”不仅包括立法者的目的,还指正当性目的。目的不仅可以与立法者相联系,也能与司法者联系起来。其中立法者的目的不同于前述历史解释中的立法者意图。目的推导从根本上是向前看的,强调为适应未来而解释法律,强调法条实现时所具有的合理含义;而历史解释是向后看的,强调的是忠实过去,即立法者立法时的意图。

目的推导能广泛运用到沈宗灵教授所述的五种情形中,但是一般情况下优先适用立法者目的。立法者目的主要从以下几个途径来寻找:(1)法律文本明确规定;(2)从立法准备资料中体现,如:法律起草机关的说明、法律委员会的审查报告、法制工作委员会的报告等;(3)从法律的具体条款中推导出来;(4)从立法的外部辅助资料中寻找,如:人大常委会委员和工作人员会编写“法条释义”之类的书,起草部门、权威人士在法律颁布后发表的解释性文章、答记者问等。

立法者目的推导的适用要求法官必须立足于当前的现实。然而,我国正处于社会转型阶段,很多情况下,立法者目的不符合社会现实,此时必须借鉴正当性的目的来进行补充。遗憾的是,正当性目的推导与立法者目的推导相比,不确定性更为明显,在众多目的中找出符合正当性的法律目的较为困难。陈金钊教授认为,正当性的法律目的的确认与法律价值的研究成果应该结合起来。⑥笔者下文将对此有所说明,在此不再赘述。

(四)价值推导

在一个正常的法律体系之中,立法者的价值判断与追求往往是多元的。法官与其说是为了一个公正的裁判选择适当的大前提,不如说是在其意图维护的各种价值或者利益中进行衡量。价值推导也就是指利用法律价值的判断取舍,进行实质推导,确定裁判的大前提的一种形式。需要注意的是,因为人类的价值经验并不一致,个人的价值观也经常变化,所以运用价值推导的手段进行實质推导必须以社会认同的价值观为标准。

价值推导分为两种情况:一种是供选择的法律价值之间有一定的冲突的,这主要体现在法条竞合以及法律矛盾的情况下;另一种是供选择的法律价值与实在法有明显冲突,这主要运用在对法律形式推理结果的评价上。当认为适用某一具体的法律规则明显的违背人类一般的价值追求时,法官应当弱化甚至放弃该法律规则的适用。

1.对于法律价值相容的情况,采用衡量的原则进行选择。台湾有个“单身条款”案件,说的是企业业主在和雇员签订雇用合同的时候,在合同中规定:女雇员一结婚,就视为自动离职。一个女雇员在受雇期间结婚被开除,向法院起诉,法院受理了这个案件。⑦本案的关键问题是:雇用合同预先订立的“单身条款”是否有效?在本案中,契约自由和个人婚姻自由发生了明显冲突,从价值的角度分析,也就是人的价值和市场交易的价值相背离。当然是人的价值处于首要受保护的位置。因此,在进行这类实质推导的时候,法官必须根据价值位阶,正确选择可供适用的大前提。

2.对于供选择的法律价值与实在法有明显冲突时,为了实现社会的公平正义,法官放弃对实在法的适用。二战时纳粹德国制定的许多有悖于人类普遍正义价值的法律,尽管在形式逻辑上是有效的,但是不符合实质正义,是要被抛弃的。人类的普遍价值追求并没有一个固定的范围,并处于不断的发展与更新之中。但其中的精神实质、思想内核是相对稳定的,主要由社会公平正义观念、社会公共政策、社会利益等构成的人类普遍认可的追求与倾向。可以说,这些才是终极的公正之所在。法官应当援引法律原则、法理、习惯、判例、公共政策进行裁判。

(五)结语

实质推导注重了形式和内容的统一,法律理论和法律实践的统一,逻辑和法律的统一,是对“法律逻辑万能论”和“法律逻辑怀疑论”两种极端理论的批判和扬弃的产物。真正把握实质推导的方法,能杜绝法官的滥用职权,也能使法律推理适应法律实践的要求,让实质推导无限的接近逻辑的必然。当然,这需要法学家们的艰难探索。

注释:

①王洪著:《司法判决与法律推理》,时事出版社,2002年版,第144页。

②沈宗灵著:《法理学研究》,上海人民出版社1990年版,第346-347页。

③梁慧星著:《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第95页。

④雍琦主编:《法律适用中的逻辑》,中国政法大学出版社2002年版,第402页。

⑤[美]史蒂文·J·伯顿:《法律与法律推理导论》,张志铭、解兴权译,中国政法大学1999年版,第30-38页。

⑥陈金钊等著:《法律解释学》,中国政法大学出版社2006年版,第200页。

⑦梁慧星著:《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第139页。

参考文献:

[1]王洪.司法判决与法律推理[M].北京:时事出版社,2002.

[2]雍琦,金承光,姚荣茂.法律适用中的逻辑[M].北京:中国政法大学出版社,2002.

[3]沈宗灵.法理学研究[M].上海:上海人民出版社,1990.

[4]梁慧星.裁判的方法[M].北京:法律出版社,2003.

[5]陈金钊.法律解释学[M].北京:中国政法大学出版社,2006.

(责任编輯/彭巍)