浅论司法过程中的法官造法

一、英美法系与大陆法系法官造法比较

（一）英美法系国家的法官造法

法官造法，实际上就是法官在审理案件时，通过案件的裁决而创造出一套复杂而灵活的法律体系。实行判例法的国家，判例是主要的法律渊源，法官在审理案件的同时，也在扮演着立法的角色，通过有拘束力的判例来创设法律的规则，即所谓“法官造法”。

法官造法是英美法系国家的显著特色，英美法系素有“法官法”之称。在英美法系漫长的发展历程中，精通法理、经验丰富的法官们通过一个个经典判例，确立了英美法系的基本模式，造就了英美法独特的个性，并不断推进法律的改革和进步。同时英美法系国家实行遵循先例的原则，对法官通过司法判例创立和发展起来的法律非常推崇和尊重，造成法官在法律体系中占有重要的地位。

（二）大陆法系国家的法官造法

法典法和判例法是法律史上各国法中最具影响力的两种法律形式，直到今天,它们仍然是大陆法系和普通法系最主要的区别性标志。

大陆法系国家在整个案件审判过程中,法官只是负责将立法中的抽象正义转化成为司法中的个案正义,其司法活动必须“依法裁判”,创制法律是立法机关的职责。进入二十一世纪以来,多数大陆法系的学者承认在运用法律过程中,需要解释法律,特别是在法律规定不明确或法律与立法的目的冲突等情况下,法官不能拒绝审判,而应在法律原则的支配下,进行法律漏洞的补充和利益的衡量。

二、法官造法的限制

德国一些学者曾经强调:“法官只是法律之代言人,其判决应当只是法律的复印。”不过,法官严格执法的前提应当是:存在无所不包并能为法官所面临的一切法治问题提供完美答案的良法。但是这种完美的良法，目前看来是不存在的。在司法的过程中,假定法律本身就规定得异常详细,法律承认提供的事实并且就是根据事实来宣布指定的法律后果,那么消除法官自由裁量权或许可能。然而,事实不是现成地提供给我们,法律本身也不可能规定得万无一失,因此,法官自由裁量权必然存在，但是法官造法的权力必须受到限制。否则法官随意造法，就等于否定了立法的作用。就是说，法官的造法不能超出立法的精神和原则。自由与不自由的结合，就是法官造法的基本原则。

那么如何对法官造法予以适当的限制呢？英美法系国家是通过合宪性来实现控制的。法官只遵从于宪法，通过解释宪法来发展和丰富宪法条文的含义，但在字面上法官却不得违背宪法所指涉的范围。也就是说，法官为了当前案件的公正解决，可以突破现行的成文法和判例体系来创制裁决规则，但无论如何，都不得违背宪法的规定。然而合宪性控制在大陆法系从未被提到普通法那样的高度，因此，大陆法系的合宪性性质并不能达到英美法系那样自由的程度。一个可以接受的方案是：将法官造法的合宪性控制转向合法律性，也即法律内的法的续造，法官可以在整个法律体系之内创制法律规范；仅于特别情况下，才允许在法律体系外——超越法律的法秩序内——根据宪法创制裁判规则。

三、中国体制下的法官造法

就法律传统而言，中国基本上属于大陆法系国家。在当代中国的大陆地区，判例依然不是正式的法律渊源，法官不能擅自制造法律作为自己判案的依据。

每当下级法院遇到无法可依的法律问题，一般会逐级上报请示，最后由最高人民法院以批复或司法解释的方式加以解决。这样就把法律空白填补的权力基本控制在最高人民法院手中，避免了法律空白填补的任意性，有助于法律空白填补质量的保证。从我国现实状况出发，把法律空白填补的权力限制在最高人民法院、把法律空白填补的主要方式限制为司法解释依然有它的合理性。

由于我国法治所处的特定历史阶段和我国的成文法传统所决定,我国正处于建设法治的初始阶段,需要的是树立法律的绝对权威和严格的执法和司法,我们还不宜过分渲染法官造法的价值。同时,我们原本缺乏适用判例法的经验和复杂的技术,不能不顾国情,而片面鼓吹法官造法的好处而影响法治建设。因而,对中国目前来说,在法律适用的过程中法官造法的推行——必须慎而又慎——必须注意到任意超越法律所带来的危害和危险。在法官素质水平有待于普遍提高或判例法不作为法律渊源的前提下,大力培养和加强“严格的规则之治”,仍然是理顺和调整社会关系的主要手段。因此，法官造法在我国推行须慎之又慎。

参考文献：

[1]钟铭佑.论法官造法与中国实际[J].法治论丛,2005(3).

[2]张其山.法官造法的限度及方式[M].法律方法(第七卷).

[3]何家弘.论法官造法[J].法学家,2003(5).

(作者简介：汪夏玥，女，江西抚州人，汉族，中南民族大学法学院08级经济法学专业。)