用益债权的支配性和类物权保护

陶　铸

摘要本文从物权和债权对比的视角,通过分析用益债权的权利结构,探讨用益债权的基本问题。由此得出结论:面临物权法定原则的僵化,要实现向物之利用为中心的转移,债权性用益有着比用益物权更大的优势和发展潜力。用益债权具有和用益物权一样的对用益物的事实支配,其支配性是其效力需要增强的根本原因。对用益债权提供类物权保护,是用益债权体系化的前提。用益债权是用益物权的基础法律关系,用益债权的发展是用益物权的立法准备,有助于用益体系的内部协调和整个用益制度的完善。

关键词用益关系 用益债权 支配性 类物权保护

中图分类号:D521文献标识码:A

一、绪论

充分发挥物的用益价值是现代财产法的基本理念,“用益债权”是学界提出的一个新概念,旨在构建一个与用益物权相对应的用益债权制度,以期在用益权的统领下,对现有用益关系进行整合,以形成我国特有的用益体系。这当然是民法的一个前沿问题。但诚如一些学者所言,在对某个民法问题讨论之前,应当先探究讨论对象的问题属性,看它属于民法上的事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题还是具体的立法技术问题。按照这一思路来审视用益债权,可以发现这首先是一个事实判断问题,即用益债权是否有自己明确的范围,债权性用益是否有强化保护的内在要求,其次也是一个价值判断的问题,因为我们需要运用利益衡量或价值判断的方法确定用益债权是否存在系统保护的必要性,以及用益债权的优势和独立价值。作为一个新概念,尚提不到解释选择或是立法技术问题,但在肯定了用益债权的独立价值和内在要求后,当然需要考虑如何在立法上反映这种需求,这也涉及到立法技术的某些方面。有鉴于此,本文试图在现有理论资源的基础上,通过与用益物权的比较,考察用益债权的独立价值,探讨用益债权的本质属性和相应立法上的内在要求,并以期在“以物的利用为中心”的语境下,强化对用益债权的立法保护,弥补用益物权的不足,对我国用益制度的完善提供一些思考。

二、用益关系的二元结构和用益债权

(一)用益关系及其二元结构。

物的用益关系是指非所有人对他人之物使用、收益而形成的所有人与用益人之间的法律关系。用益他人之物的人是用益权人,享有用益权①。物权和债权的两分是传统民法上的重要划分,物的用益关系里区分出物权性用益和债权性用益两个部分,表现为用益物权和债权性用益两种方式。②用益物权是经法律确认的物权类型,受到传统物权法定原则的约束,类型和内容都比较稳定,用益物权人享有独立物权,权利效力较高;在债权性用益里边,用益方式多样,该权利客体广泛,包括动产、不动产甚至权利,是用益关系最主要的组成部分,但是与其他债权类型一同被视为请求权,所受保护程度一般不及物权。

在认可物权法定原则的背景下,狭义的物权是法律规定的支配性权利,一个权利是否为物权,需满足两个条件,其一为支配属性,其二,要有法律规定。对他人之物的用益总是要伴随着占有的转移,无论是用益物权还是债权性用益,无论是用益动产或是不动产,用益权利的实现总以对用益物一定程度的支配为前提,那么,一项对物的用益权能否成为物权,则主要取决于是否有法律规定其为物权。从这个角度看,债的关系分为两类,一类是,既无支配属性,当然也无法律规定其为物权的债,如侵权之债;第二类是,有支配属性,但未被法律规定为物权的债权,如房屋租赁权。本文探讨的债权性用益即属第二类关系。

至于法律上以什么为标准规定一些用益权利为用益物权,并没有确切的理论支持。一般来讲,立法会从三方面考虑:传统上的用益物权类型,对他国立法的参照以及本土资源的发掘。我国2007年通过的《物权法》仅规定了四种用益物权,排除了居住权、典权的进入。尽管立法上还为动产成为用益物权客体留有余地,③但事实是应该成为、可以成为用益物权而因各种争论没有得到物权承认的用益类型,仅仅受到与其他债权一样程度的保护,这显然值得关注。如果没有法律提供与其相适应的保护,该种权利的发展必将受到抑制甚至消亡。而这并不是民法的使命。

(二)用益关系对“物的利用为中心”的回应。

现代物权法贯彻效益原则,注重财产价值的支配和利用,社会实践中财产的所有人也往往通过将其财产交由他人占有和使用而取得效益,由“归属”向“利用”为中心的转变已是学界共识。以作为以物的使用、收益为内容的用益物权,也很自然的被认为是实现这种观念转变的主要载体。

就用益物权来说,其他大陆法系国家或地区也许会对用益物权的类型进行发展、增减,④以调整其对社会发展的适应度,但对于中国新近的物权立法和理论而言,“由归属向利用为中心转移”却只见口号色彩。现有的四种用益物权仅限于土地,与其他大陆法系国家相比丰富性还有很大差距,难以发现有转向的明显变化。物权法定原则的僵化与物之利用的多样化,在用益物权的类型设置方面矛盾尖锐。

用益债权接纳了排除在物权法外的典权和居住权,其与租赁权等一同受债法的调整。私人意思自治和客观生活环境的巨变使得用益方式和用益客体呈现多样性,动产价值较小、居住权没有社会基础等等也会随着社会发展和经济交往而正在或已经发生改变。短租首饰和时装等高价值动产的现象愈加常见,异地换房度假、为至亲设定权利长期居住房屋等具有相当的潜在的社会需求和实践,尽管用益双方可以设定债权性用益,但仍存在两个问题:其一,虽然通过法律行为取得的债权性用益可以得到债权法上的保护,但按传统民法理论,债权为相对权,不具备对抗第三人之效力,保护功能相对较弱。这也是“债权物权化”⑤的部分成因。另一个是,在以物之利用为中心的语境下,债权性用益的相关规定分散,缺乏像用益物权一样的制度,令债权性用益形成体系对整个用益制度的实现意义重大。

日本学者我妻荣针对租赁权的一段话涵盖了上面提出问题:“(承租人)开始使用收益时取得占有权,则受占有诉权的保护(罗马法上承租人也为占有者)。但不能因此速断租赁权即为物权。因为,承租人的该权能只能对出租人主张,也就是说,将其认定为债权性质是立法政策的自由,而在租赁为典型契约之一的立法下,应该解释为采取了这样的立场。这在我们从德国民法和瑞士民法规定了使用他人的房屋(住宅)的限制物权(Wohnungsrecht Wohnrecht) 外,又规定了房屋的租赁这点上可以清楚的知道。……但是,租赁权仅仅为债权性质的立法是否妥当却是另外一个问题。在所有权的绝对性为之上指导原理的法律下,也许可以认可。然而,大部分的居住、营业、农耕等不是利用自己的不动产,而是在他人的不动产上进行时,租赁权的脆弱可能会阻挠社会生活的安定、进步。”

(三)现有解决方法和用益债权。

物权领域内对物权法定的僵化提出了很多解决办法,除了“物权法定无视说”、“习惯法包含说”、“习惯法有限承认说”、“物权法定缓和说”等有代表性的学说,各国或地区的实践也做了有益和谨慎的尝试。对物权法定的“柔化”本身就是不彻底的,效果当然不尽人意。究其根源,传统的物权理论是“以所有权为中心,加上用益物权、担保物权和作为事实状态的占有所组成的抽象的物权法体系。”一个以解决物的归属问题构建的体系,面对“向物的利用为中心的转移”的使命,显然缺乏足够的理论资源。有学者进而主张重构物权理论,以所有权建立财产归属制度,以占有建立财产利用制度,形成物权的二元结构。其在学术上不失为一个体系外的新解读,但因方法是颠覆性的,对于谨慎和缓慢的法律过程而言,可操作性甚低。就现实情况而言,我们有足够的理由仍坚持物权法定原则和现有物权制度。可见,面对社会生活方式的变化和以物的利用为中心的需求,用益物权在物权法定原则的限制下,并无太大变化和转向,非在理论层面实现突破,现有用益物权恐难以作出有力回应。债权崇尚意思自治,较少公权干预,在调整物的用益关系,承担向物的利用为中心的转移方面,有着更大的优势和潜力,我们需要在债权性用益上寻找出路。

债权物权化现象也引发了要求增强债的效力的呼声,然而,在弄清“债权物权化”的内容和原因之前,泛泛的要求普遍增强债的效力,没有意义。如前所述,债权物权化仅仅是一种现象,债权物权化并不是债权性用益效力需要增强的理由,但它从侧面反映了法律对债权性用益保护的不足和其效力增强的需求。尽管债在近代法上的优越地位令我们意识到债效力的增强是民法的一个发展趋向,但是理性的步骤是在债的内部做区别分析,具体考察各种债之关系,对确有必要的债权类型给与强化保护,这也是研究和立法的科学做法。

那么,如何在坚持物权法定原则的前提下,避免大的理论重构等不现实做法,本着对现有理论完善和发展的目标,为适应“向物的利用为中心转变”的要求,而找到一个体系外的有效的解决之道呢?有学者提出了“用益债权”的概念,其侧重于对现有债权性用益的体系化、概念化研究,也是解决上述问题的一个新视角。

用益债权不仅在与用益物权的对比上具有“战略”优势,实践上也存在加强保护的内在需求。下面将围绕用益债权展开,讨论用益债权效力增强的核心问题,即用益债权的支配性和与此相应的类物权保护。

三、用益债权的支配性

支配性是物权的本质属性,由物权的支配性逻辑地推倒出物权所应具有的排他性、追及性和优先性等。具备物权效果但不具有支配性的权利可以被称为“债权物权化”,具备支配性而没有物权效果的权利,则需要受到与其支配性相符的保护。用益债权即是具备支配性但尚未得到有效保护一项的权利。

(一)事实上的支配和法律上的支配效果。

提到对物的支配,包含两个层面,一个是事实上的支配,另一个是法律对这种支配状态的保护效果。前者是对标的物直接为一定行为,具体表现为对物的占有、使用、收益或处分;后者则是能够支配标的物的法律保障。⑥这种法律保障因法律技术的不同而在程度上有差异,比如,占有作为一种支配的事实,法律可以给与占有人的自力救济权,也可以通过设立占有之诉来强化法律对这种支配状态的保护。如果法律把这种支配作为权利保护,权利人对物的有支配权,这也就构成法律上的支配⑦。显然,支配权的效力最高。事实上的支配是本质属性上的,是应然层面的;法律对其的认可和保护程度是受法律政策控制的,是实然层面的。

有学者在其《物权法论》里对物权的描述可以看出这样的层次,“具体说来,有三个方面:其一,物权本质上是一种支配权,是权利人对物的直接支配;其二,物权具有对抗第三人的效力;其三,物权是公民、法人依法享有的一种财产权利。”这里第一点在于讲物权的本质层面的支配事实,客观状态上对物的管领和控制,后两点是讲法律赋予其的效力,以及这种保护效果是否足以形成一种权利。

用这两个维度的视角来观察已被法律规定为“物权”的特征时,我们可以发现,从作为事实状态的支配属性出发,可以推导出物权的独占性、绝对性、对世性,物权包含对物的支配,客体是物;从法律的保护效果上看,可以归纳出物权是优先权、追及权,登记令其具备对世性,物权人有物上请求权。当然,如果法律不承认其为权利,那么所提供的保护可能不足以维持事实上的支配状态。

对于事实上的支配,怎样程度的法律保护才能与其相适应,这是一个问题。如果说物权保护效力最高,那么可以想见,现行法的物权保护程度要高于维持支配状态的必要水平。简而言之,如果有一个足以保护支配状态不受干涉的理论保护水平,现行物权保护要高于这个平均值,因为现行《物权法》认定的物权类型皆为土地物权,价值较大,安全性要求较高。

物权中的支配主要是对特定的动产和不动产的支配,也包括对物的价值的支配。当然,实物的支配与价值的支配是不能完全分开的。

(二)用益债权的事实上支配。

用益债权人对用益物的持续性的支配尽管显而易见,但仍存在一些认识上的羁绊:其一,租赁权是一种债权,而债权是请求权,债的关系对物的控制是通过对债务人请求而间接实现的;另一个是,“承租人尽管在一定程度上也能占有和使用租赁物,但其权利内容受到出租人意志的严格限制,甚至在相当程度上依附于后者的意志,例如,承租人不得改变物的用途,也不得利用转租进行牟利。这使得租赁人无法以其独立意志对物进行占有和支配”。第一点是在否认租赁权人对用益物有直接支配,第二点强调租赁权的事实支配意思不独立、内容有限制。然而,用益债权与用益物权具有相同的事实支配,详述如下。

1. 用益物权和用益债权的内部结构考察。

两者取得对物之事实支配的理论依据都是权能分离说。按照该说,所有权的权能分离为占有、使用、收益、处分四个主要权能。使用和收益权能的转移都伴随占有权能的转移。用益物权即来源于所有权人对使用和收益权能的让渡。同样道理,所有权人通过债的手段让渡了其对该物的使用和收益权能,使用益债权人获得了对用益物的支配。

用益债权是请求权,描述的是权利的取得方式,用益物权是支配权,描述的是权利的行使方式和法律效果。就权利的取得来讲,两者都通过双方法律行为取得,用益物权的取得也以双方当事人的意思表示一致为基础。仅在德国法上,对债权关系的意思一致称为合同或契约(Vertrag),对物权关系的意思一致称为“合意”(Einigung),名称虽不同,但目的也仅在于强化物权变更的实际履行。一般而言,两者作为所有权的衍生性权利,都需以合同为基础。

立法上看,法律规定有些用益物权采登记生效主义,有些用益物权自合同生效时设立,附采登记对抗主义。我国法上的四种用益物权的取得,除划拨作为行政行为不予考虑外,出让往往需要有合同基础关系。⑧用益物权并不是像所有权那样的自然权利。正常逻辑是,达成权能让与的合意后,用益人享有了用益债权,如果该用益权是法律规定的物权类型,那么依据合同,用益权人可以请求出让人做物权登记。登记不成,该权利仍作为用益债权受债法保护。从这个角度上讲,用益债权是用益物权的基础法律关系,是用益物权持续的保有。用益物权是受到物权承认和物权保护的用益债权。

绝对权和请求权用来描述所有权和买卖合同,非常贴切。但用益权包含了时间要素,是持续进行的占有支配,用绝对权和请求权的二元视角必然导致片面的结论,即绝对权和请求权都分别只描述了用益权的两个不同阶段,反映了不同的权利保护方式。

从两个权利的行使之初,即占有的获得上,更易清楚的发现这种片面性。占有权能的获得是实现使用和收益权能的前提。用益物权的登记设立和用益债权的合意达成,并不当然意味着占有的转移。没有占有该物,使用和收益就无从谈起。那么,这时如果所有权人拒绝转移占有,用益物权和用益债权会如何反应呢?这里需要注意两点:其一,用益物权是所谓的独立、绝对物权;其二,两者都面对的是所有权人更“绝对”的所有权。比较发现,尽管用益物权是物权,在这里,用益物权人也只能请求所有权人转移占有,同用益债权的请求转移占有一样。对用益物权和用益债权显然不能简单的套用物权和债权的区分。⑨

由此,作为所有权人权能让渡而来的用益物权和用益债权,在欲获得占有之时,都必须通过请求权而实现。获得占有之后,用益债权人和用益物权人一样,开始以自己独立意思,支配该用益物,支配其用益价值。

2.用益债权人支配意志的独立性和支配内容的自主性。

前面提到的“租赁权的权利内容受到出租人意志的严格限制,甚至在相当程度上依附于后者的意志”,是学界对用益债权的主要偏见。先来简单剖析这句话,“限制”是指权利内容需要受到出租人的约束,不能在自己的意志下安排用益,这是指客观方面;“依附于”在于强调用益物权人缺乏独立意志,甚至主要是随出租人意志而变化,这是指主观方面;“严格”、“相当程度上”是相比较而言的。我们选取同样是用益权的用益物权作为参照对象,来看用益债权人是否存在独立意志下的,对用益物的自主支配。

作为从他人所有权衍生的权利,权利内容受到所有权人的限制是必然的。用益债权人的权限往往在合同中进行约定,包括用途、权利期限、转让条件、权利收回情形等等。这些问题都是重要的,因为这涉及到所有权人和用益权人权利上的界限。即使是用益物权人,他的权利内容一样受到所有权人的限制,只不过以法律形式规定下来,作为所有权人的国家也被淡化。同时,限制的具体内容因权利类型的不同,而差别较大,不具可比性。能比较的是,在这些限制下,用益物权人和用益债权人是否都有独立意志,能否在独立意志下支配,排除所有权人的无理由干涉。

限制内容主要由出租人意志主导,也是可能的,毕竟所有权人拥有根本上权利。但是,如果将这种权利交易关系看做一种市场行为,出租人作为供方,租赁人作为需方,当供不应求,出现出租人市场时,出租人可能不仅提高租金,同时增加一些限制;在供大于求的租赁方市场,出租人就会自动降价,取消一些限制,这时有可能由租赁方主导。这些限制都是可变的、可约定的。即使是国家针对其对外出让的土地使用权,在经济环境变化时也可以看到类似情况,不同的是,这些条件往往通过行政手段实现,且在法律的限制之下。

但是,权利内容受到出租人限制与能否“以其独立意志对物进行占有和支配”却是两个问题,两者之间没有因果联系。如果从权利内容受到限制可以推出用益权人没有独立意志,那么,用益权人就称不上有什么权利,充其量只是所有权人用益权能实现的辅助人、代理人。针对同一个物,出租人希望在不耗损物的前提下,获得最大的租金收益,租赁人希望实现最大的用益利益,有限制的自由支配是必然的出路。财产法领域最新的《荷兰民法典》第207条也规定:“1.用益权人可以根据用益权设定时的规定,或没有设定时合理考虑财产的性质和当地习惯使用火消费设有用益权的财产。2.而且,用益权人有权实施所有对设有用益权的财产进行妥善管理的行为。……”

从理论上看,作为产生于所有权的用益权,既是一种具有独立意志要素的新权利,又是一种受所有权约束的子权利。“带着脚镣跳舞”是法律生活的常态。用益物权人和用益债权人一样,在符合法律规定和合同约定的条件下,在使用、收益的目的范围内,以自己的独立意志支配和占有用益物,以实现用益价值。

3.用益权转让问题之讨论。

用益物权的内容是对于标的物的占有、使用和收益,不包括法律上的处分权。用益债权人同样没有对物的处分权。但是,两者在权利有效期内对权利本身可以处分。这里讨论用益债权和用益物权的可转让性。

从权利来源上看,所有权人仅让渡了占有、使用和收益的权能,所有人有权利决定是否设定用益权。用益权人一般仅有在法律和约定的限制下自主安排与用益相关的活动的自由。没有获得所有权人许可,用益权人转让用益权或者由此牟利,都因为违反用益之目的而缺乏正当性。为他人设定用益权的权利属于所有权人,如没有关于用益权人权利转让的法律规定或约定,用益权通常不包含此权能,用益权人直接或间接的转让用益权以及取得转让收益,都需经过所有权人同意,方为有效。

然而,上述态度是出于最大限度保护所有权的目的做出的,实质上,为侧重 “物之利用”而保护用益权也同样是一个立法政策。为充分获得物之用益价值,通过市场化增加用益权价值,鼓励物之用益权流转,立法可以做相反方向的限定。即用益权人可以转让或出租整个用益期限中部分时间或全部的用益权,除非有法律禁止(往往与人身和特定目的限制)或相反约定。在《意大利民法典》中,对其民法中的用益权、租赁权的转让即采取了“一般可转让”的态度,第980条规定:“设立文件中未作禁止性规定的,用益权人可以转让在用益权存续期间内的一段时间的或者全部的用益权。用益权人应当将这一转让通知所有权人;在通知所有权人之前,用益权人对其所负义务与受让人一起承担连带责任。”第1594条规定:“除有相反约款,承租人有将承租物转让他人的转租权,但未经出租人的同意不得转卖契约。涉及动产物的,转租应当由出租人授权或者与惯例相符。” 德国法上也有类似规定:“仅在对用益权之行使,用益权人可依债权方式转让给他人”。《荷兰民法典》第217条的最新修订还规定了主权利人沉默失权规则,强化了对所有权的限制。⑩

法律禁止转让的,往往是因为这些权利有一定的人身依附性和目的特定性,比如意大利民法上的使用权和居住权不得转让或租赁,我国法上农村集体土地上的土地承包经营权和宅基地使用权不得用于非农建设等。除去这些情形外,其他用益权都可以承认用益权人有权对其权利本身的转让。这背后实质上是一个经济问题,意味着对物的利用带动了对用益权本身的利用,转手越多,经济越活跃,对物的利用也就越充分。

4.用益权人和所有权人支配之协调。

在用益权人获得占有权能后,所有权人是间接占有人,用益物权人和用益债权人都是直接占有人。支配地位随着占有的转移而转移。

下面通过图示,分析用益权人的支配及其与所有权人支配的关系。

在物上设定用益之前,A是所有权人甲对物享有的全面的权利和支配,此时A就是所有权的效果。设定用益权给乙后,乙获得占有、使用、收益的权能,以B表示,甲剩下的权能用C表示,因所有权的主要内容已出让,C也称“空虚所有权”。D是甲和乙之间的债的关系。除划拨、继承等法律原因取得用益权外,D广泛的表现为租赁合同、土地承包经营合同和地役权合同等等。

所有权作为完全物权,A是完全的支配力,在合法范围内,能依自己的意思自由支配标的物;用益物权作为不完全物权,有不完全的支配力,物权人只能在法律或合同具体限定的范围内,对他人之物享有一定的支配权。用益债权的支配也限定在上述范围内,但尚称不上支配权。

所有权人的支配与用益权人的支配关系,即B和C的关系。首先,B和C不应有重合,为使用、收益之目的的支配表现为B,C是所有权存在的宣示。对物之使用和收益的各种安排只能由乙做出,甲除了正当事由外,不得干涉乙的用益行为。对侵害用益和占有的他人(包括甲),乙有权据B主张权利;非出现第三人(包括乙)侵害所有权的情形,甲不得据C主张权利。从外部看,甲乙二人对第三人的权利表现为组合的对物的支配,第三人对甲和乙概括承担消极义务。这里用益物权和用益债权的区别在于, B若经过法律规定变为物权,效力加强,第三人的行为是侵害物权,而用益债权的B中,第三人侵害的是合法占有。

其次,B和C之间由D连接。B是直接的现实的支配,而C是间接的观念的支配,甲欲对物施加影响,需据D向乙请求。在用益关系消灭或者乙违反约定情况下,甲可以恢复其完整的支配权,依据的正是D。尽管C是甲的所有权,是物权,但C在用益关系里徒具形式意义,维系所有权人和用益人间关系的是D。在受让用益权能后,有理由认为,乙获得了用益物权或事实上的物权(现实的支配)。甲对乙的约束以及受益权的收回都通过债的关系(D)实现。

有学者认为,“在因所有权人的意志而将物交由他人占有利用的情形下,所有权人也仍然享有支配权,这种支配权通过对用益获取权和返还原物请求权而间接地体现出来。”也就是说,所有权人仍保有支配权,用益物权人也享有支配权,两者支配权的表现形式不同,范围相区别;用益债权人只存在现实的支配,且这种支配尚未取得权利保护的法律承认。

总之,用益权受到所有权人的限制是由其权利来源所决定的,但这并不意味着用益权人丧失了对物支配、实现用益的独立意志和事实管领。用益债权人和用益物权人对用益物的事实支配是相同的,区别仅在于法律对两种权利提供的保护程度不同。

四、用益债权的类物权保护

所谓类物权保护,即是通过与物权相同的约束路径,用相似的保护方式,对用益债权的效力进行增强。类物权保护的核心是建立占有保护制度。必要条件是占有公示效力的承认。类物权保护方式简单而言就是占有保护制度,但又不完全相同。类物权保护方式更为广泛,是与物权保护手段相比较而言的,不仅包括支配层面的保护,如公示、对第三人效力,也包括时间维度的规定,如时效、权利期限等。当然,占有保护制度是类物权保护的重要部分。

(一)完善用益债权占有保护制度的原因。

占有保护制度已广泛讨论,不予赘述。如果说,占有保护制度在某些适用对象上尚存在争议,使占有制度全面建立难以实现,那么,对用益债权进行占有保护,可以使占有制度早日在立法上出现。原因有二:

有学者在讨论确定占有制度必要性时,将占有大致区分为有物权基础的占有和有债权基础的占有,物权基础的占有里又包括所有权人的占有和他物权人的占有。尽管前述笔者提到用益物权有债作为基础关系,将其产生也归因于债,但是,用益物权享有的物权保护程度远远高于用益债权却是事实。用益物权作为物权,用益物权人有物权请求权,尽管对其占有保障不充分,但也可以通过完善来缓解、补充。用益债权作为债权,请求权仅能向合同相对方主张,其占有的事实却缺乏制度保护。相较于用益物权的不完善,用益债权对占有制度的需求更为迫切。赋予用益债权占有保护,是对制度空白的填补,不存在与现有保护方式的冲突。同时,保护的是有权占有,争议较小,可行性高,此其一。

其二,从本质上看,用益债权是含有物权性质的不真正债权,包含了权利人对用益物的占有和支配,是产生于物上的权利。无论占有的概念有多难界定,无论物权请求权是否可以保护占有,我们可以清楚看到的是,用益债权人对用益物有现实的直接的支配,用益债权人对这样的一种与物的关系享有利益,且这个利益尚未得到保护。赋予用益债权占有保护,是对其支配利益的保护,是对其支配地位的回应。

(二)类物权保护方式。

对物权的保护一般是,通过登记公示令其具对第三人效力,设定物权请求权,以使物权人的请求返还原物、排除妨害、恢复原状,请求停止侵害和消除危险。对用益债权进行的类物权保护,则是通过占有进行公示,在用益受到第三人侵害时,用益债权人可以直接进行自力救济,而无须所有权人的协助。

承认占有的公示效力对用益债权独具价值。当所有权人在同一物上设定了多个具有相同内容的用益债权时,取得占有的用益债权人享有优先效力。比如,甲同时与乙、丙、丁三人签订了内容相同的房屋出租合同,并交付钥匙,当乙、丙欲入住时,发现丁先行入住并换锁,按照占有的公示效力,丁与甲的合同优先履行,乙和丙只能诉甲欺诈或违约,不能要求与丁具备平等的债的地位。这里原因在于,取得了事实的直接的对物的占有后,这样一个人与物的结合关系,需要得到法律的认可和保护。事实占有人往往较其他债权人投入了更多的准备,小到对房屋的整理,大到对房子的装修。如果不给事实占有人以特殊保护,其利益将受到更大损失。同时,这也是“帮助勤勉人,制裁睡眠人”的另一种解读,有助于促进物的效用发挥,维护经济秩序。

用益债权人针对侵夺或妨碍占有的行为,可以在非法行为进行时,主动防御;也可以在占有被非法侵夺后自助取回。但已构成他人的非法占有后,用益债权人可以通过依法行使占有保护请求权来保护自己的权利。同样,用益债权人可以要求返还占有物,排除占有妨害,以及请求防止占有妨害。

(三)确立类物权保护的作用——实现用益体系的内部流动。

类物权保护毕竟不同于物权保护,效力要低,能力也有限,可以仅解决谁有权占有,不涉及本权。类物权保护在举证责任、行使条件、诉讼程序上都较物权保护方式要简单。但这也是占有保护的优势。用益债权与占有保护制度的结合,将增强现有债权法上对其的保护水平,极大的促进物之用益权能的流转,充分发挥物的经济效用。广泛的对用益债权的使用,又带来用益债权立法的成熟,有利于用益关系中用益物权和用益债权的平衡。我国2007年通过的《物权法》第117条对动产成为用益物权做了立法准备,表明了用益物权应当是一个开放的体系。而用益债权的发展和完善正为用益物权范围的扩大提供了制度准备。有学者指出,“如果确实基于习惯产生了某种物权,且已经形成了某种能够使第三人了解和公示的方法,物权法就应该及时赋予这些权利以一种物权的效力。”判断能否成为用益物权物权,就要看这一权利在用益债权中是否成熟。

用益债权是用益物权的基础法律关系,这是两者间流动的前提。尽管“用益物权使物的利用关系物权化了”,但是法律适用的转化并不妨碍两种关系的同时存在。首先, 大部分用益物权都有合同存在,“如果在生产领域中,人和财产的结合表现为物权,那么在交换领域中,财产在不同主体之间的交换则体现为债权,主体享有物权是交换的前提,交换过程则表现为债权。”用益债权作为基础关系,保有了用益物权的持续。其次,当法律确定某项用益为用益物权,适用登记制度时,该项法律关系即从用益债权转换为用益物权,产生物权效力,在不具备登记公示等要件时,用益物权自然“沦为”用益债权,作为用益债权受到保护。

王泽鉴先生虽未用“用益债权”的概念,但其使用了“债权利用权”,在其论述租赁(债权利用权)和地上权(用益物权)的关系时,如此提到,“租赁因登记而转换为地上权,在地上权存续期间,应适用地上权之规定,地上权消灭后,鉴于此项法律关系的转换系在加强租赁关系,承租人得依契约,主张援用451条规定的权利。应不因此而受影响。”

五、结论

用益关系的二元结构中,用益物权和用益债权分别通过物权和债权的方式设立用益权。由于传统民法上物权和债权的截然区分和物权法定原则,非物即债的思维定势导致用益债权仅受到普通债权法之保护。而用益债权反映的是人与物之间的关系,从广义物权的概念来看,用益债权具有支配性,是一种不真正债权。用益债权人享有与用益物权人一样的对物的直接支配,但保护程度悬殊,债权物权化正源于这种保护程度的落差。

类物权保护是与物权保护方式类似的,对具有物权性但尚不属物权范围的权利进行的保护。类物权保护的核心是占有保护制度。类物权保护是用益债权本质支配性的内在要求,其与用益债权的结合使得用益债权获得了更高的安全性。对用益债权进行占有保护,有利于促进占有保护制度的立法进程。

在财物脱离所有人而由他人占有使用成为普遍现象,物权重心由归属转向利用的背景下,承认用益债权支配性和对其进行类物权保护,将使用益债权获得充分发展,不但对物之使用的多样性做出了有力的法律回应,而且对物权法定原则的严格起到弥补作用。同时,在条件成熟的情况下,法律可以赋予某些用益债权以物权保护,令其上升为用益物权,这是用益债权的立法准备作用。□

(作者:中国政法大学民商经济法学院2006级本科生)

注释:

①用益权在传统民法上也是一种具体的用益物权类型,但考虑到“用益权”只是语词翻译上的叫法,为论述方便和建构我国特有的用益制度,“用益权”采本文意.

②王泽鉴提到了土地利用的二元体系,其称之用益物权和债权利用权.(王泽鉴.用益物权·占有.中国政法大学出版社2001年版,第15页.)从物权和债权的二元划分来看,物的用益关系中也存在这样的二元结构,对物的用益存在物的和债的两种方式.

③我国《物权法》第117条规定:“用益物权人对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的权利.”

④大陆法系各国对用益物权类型规定各异,我国台湾地区在修订“民法”时也对用益物权等进行了修正,见江平主编.中国物权法教程.知识产权出版社2007年版,第298~302页, 王泽鉴.用益物权·占有.中国政法大学出版社2001年版,第15页等.

⑤“债权物权化”是针对债权的效力加强而言的,但“债权物权化”并不是一个规范的法律术语,“物权化”可能会因“排他性”、“优先性”和“追及性”等表面现象而被泛化使用,而排他、追及等效力并不全由作为物权本质的“支配性”导出,这里涉及到债的效力和债的本质特点问题。例如,一个登记了的合同可能会被称为“物权化”,而“买卖不破租赁”也是“物权化”.而这两种物权化的根源是不同的,前者源于表象,后者源于本质。所以债权物权化只是对类似现象泛化的指称,没有明确的标准和内含。从这个角度讲,因债权物权化而要求加强普遍的债的效力,是不全面的.本文探讨的非用益物权的用益关系,仅包括基于本质上的“支配”而被称为“物权化”的债权.

⑥此处借鉴了支配和支配力的区分,但因“力”可区分为自然之力和法律之力,事实支配也是一种力(power),容易造成混淆,本文与其不完全相同。本文所采区分主张,对所有事实支配的法律保护形成一种支配效果,这种支配效果根据程度不同而有不同层次,所有权的支配权最高、不完全物权的支配权次之,不同权利中对占有事实的法律保护也有强弱.(参见江平主编.中国物权法教程.中国政法大学出版社2007年版,第76页.)

⑦高富平先生将主体与物之间的关系区分为事实控制关系(占有)和法律控制关系(支配权),这里的事实支配关系同样包含了法律保护的要素。因我国尚未建立占有制度,占有事实是否受到了现行法律的保护尚存争议,本文的区分剥离了支配事实和法律保护,故与高富平先生的区分不同.但其有助于理解这样的两个层面.(参见高富平.物权法专论.北京大学出版社2007年版,第58页.刘智慧.占有制度原理.中国人民大学出版社,2007年版,第116页)

⑧根据《物权法》第125条规定,土地承包经营权通过承包合同取得.《物权法》第138条规定当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。《物权法》第157条同样要求当事人采取书面形式订立地役权合同.宅基地使用权是为满足农民的基本居住需要,限制流转且行政管理性强,比较特殊.由此可见,除宅基地使用权外,其他三种用益物权都需要合同作为基础法律关系.同时,《物权法》第241条前半部分规定的“依照合同关系等产生的占有,有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等,按照合同约定”也是对其存在合同基础关系的承认.

⑨理论上的不同是,前者作为已登记之物权,可以强制请求所有权人转移占有来实现物权;后者作为债权则可能仅得到违约救济,不能强制实现用益。但这是法律保护程度上的不同,两者享有对物的占有和用益权能的事实,是一样的.

⑩第217条第4款规定:“承租人要求主权利人在其给定的合理期间内表明是否维持租赁合同,而主权利人在此期间没有作出表示的,主权利人丧失拒绝承认租赁合同的权利”.参阅王卫国主译.荷兰民法典(第3、5、6编).中国政法大学出版社2006年版,第64页.

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