浅析涉外侵权行为法律适用的发展

热西旦．依得力思

一、侵权行为法律适用的传统原则

传统的国际私法中确定准据法的法律适用原则主要有：

(一)侵权行为地法原则

在采用侵权行为地法原则的情况下，侵权行为地的认定就成了一个关键的问题。如果一个侵权行为始发于一国，损害的发生涉及数国的情况屡见不鲜，侵权行为地的确定就很麻烦。为此，国际上形成了三种不同的标准：

1侵权行为实施地标准。

2侵权结果发生地标准。

3最有利于受害人的标准。

(二)法院地法原则

侵权行为应适用法院地法的主张，主要是用来解决涉外民事诉讼方面的法律适用。

(三)重叠适用侵权行为地法和法院地法的原则

实践中仅适用侵权行为地法或法院地法都有不足之处：单纯适用行为地法，可能会违背法院国的公共秩序；而单纯适用法院地法，又会鼓励当事人挑选法院以能适用对自己最为有利的法院地法，因此，为在侵权行为地法与法院地法之间寻求适当的协调，有些国家采用了将两者重叠适用的原则。

二、侵权行为法律适用的新原则

(一)侵权行为适用侵权行为自体法原则

侵权行为自体法的理论是由英国著名学者莫里斯根据合同自体法的概念而提出的。他认为，尽管在许多场合下，法院并不需要到侵权行为地以外的地方去寻找准据法，但是仍应有一个足够广泛和灵活的冲突规范既能适用于一般情形，也能适用于例外情况。而侵权行为自体法恰好满足了要求。并对案件所包含的各类因素做了充分的考虑，主要有：损害发生地、加害发生地、当事人的住所、居所、国籍、公司成立地、营业地等，因此侵权行为自体就是与案件有密切联系的国家的法律。

(二)侵权行为为适用有限制的意思自治原则

根据《瑞士联邦国际私法》第132条规定：“当事人可以在侵权行为出现后的任何时候，协议选择适用法院地的法律”。是国际私法侵权法领域的一个令人瞩目的新现象。

(三)有条件选择适用侵权行为地法和共同属人法的原则

在适用这项原则时，尽管对于侵权行为通常是适用侵权行为地法，但如果在侵权案件中加害人和受害人具有共同属人法的，则适用他们的共同属人法

(四)一般侵权行为和特殊侵权行为分别适用法律的原则

早先一般不区分其种类和性质而只笼统规定一个法律适用原则，新近的国际私法立法却出现了区分一般和特殊侵权行为并分别规定其准据法的新趋势。

(五)适用对受害人最有利的法律的原则

在侵权行为之债中，受害人处于弱方当事人的地位，因此，有些国家的立法和判例从保护其正当权益出发，规定侵权行为适用对其有利的法律。

三、我国民法与国际私法《示范法》的比较

(一)我国民法对涉外侵权行为法律适用的规定及评价

我国1980年的《民法通则》第146条规定了侵权行为的法律适用原则，即：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》第187条规定，侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。我国立法的上述规定既遵循了传统成规，同时还吸取了现代立法经验。因此，我国国际私法的侵权立法就显得更为灵活而具有一定的先进性。但是《民法通则》的这些规定，仍有一些缺陷存在。

首先，侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法的规定，就使得侵权行为地法的适用仅局限于损害赔偿。

其次，最高人民法院有关司法解释中对人民法院选择适用侵权行为实施地法或侵权结果发生地法的标准未予明确，而把决定权完全交由法院的自由裁量。

再次，关于对外国发生的行为是否为侵权行为要由我国法律加以识别的规定，也似乎过于绝对化而在许多案件中并无实际意义。

(二)在《中国国际私法示范法》中有关侵权行为规定的特点

我国于1993年作出的《中国国际私法示范法》的决定。目前已至第五稿而日臻成熟，其中，《示范法》的有关规定呈现出如下特点：

坚持了侵权行为地法原则。根据《示范法》第114条规定：侵权行为，适用侵权行为地法，这是对关于民法通则的司法解释中的有关规定的吸纳。

对利益分析或结果选择的方法予以肯定，这由《示范法》中两处规定加以体现。据第114条的规定，在都可作为侵权行为地法的侵权行为实施地法和侵权结果发生地法规定不同时，选择适用何地法律的标准是对受害人更为有利。第117条的规定是：“侵权行为加害人和受害人之间原来存在某一民商事关系的。如果适用支配该民商事关系的法律对受害人更为有利的，也可以适用该法律。”这些规定体现了国际私法中保护弱方当事人的倾向。

明确规定了最密切联系原则。根据《示范法》第115条规定：侵权事件的全过程表明当事人的住所、惯常居所、国籍、营业所，以及其他连结点的聚集地与侵权事件有更密切联系的，适用该最密切联系地法。

采用了有限制的意思自治原则。根据《示范法》第118条先规定侵权行为发生后，加害人和受害人可以协商选择适用法院地法，接着以书面的方式规定，但当事人不得选择法院地法以外的法律为准据法。

规定7适用法院地法的情况。根据《示范法》第118条规定法院地法可因双方当事人的选择而得以适用：而第119条的规定则是维护法院地的公共秩序所必需：在法院地国境外发生的侵权行为以外国国家或地区的法律为准据法时，该外国国家或地区的法律与法院地法关于侵权的规定相抵触时，不得适用，改以法院地法为准据法。

专门为特殊侵权行为的法律适用设置了条款。根据《示范法》从第120条到第128条，就公路交通事故、水上侵权、空中侵权、产品责任、侵权及民事诈骗等特殊侵权行为分别规定了法律适用的原则。

四、侵权行为法律适用的新发展

以为侵权行为法律适用主要呈现出了如下几个方面的新发展：

(一)最密切联系原则的更多运用

最密切联系原则作为一种弹性冲突规范，它表明各国法律均有被平等适用的机会，对于侵权行为适用与侵权行为有最密切联系的国家法律，确实是当今国际性侵权行为法律适用新发展的最显著标志。

(二)当事人意思自治原则的有限运用

该原则在一些国家的国际私法立法中也有明确的规定。如《瑞士联邦国际私法》第132条规定：“侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地法”。当事人意思自治原则有限的运用到侵权行为法律适用的领域，也是侵权行为法律适用的一个新发展。

(三)受害方利益保护的原则

在涉外侵权案件日益增加的情形下，加害方往往会依靠自己经济上的优势地位致使各种连接因素确定的准据法对自己更加的有利。因此，在一定情形下规定对受害方利益保护的原则。也成为了侵权行为法律适用的又一个新的发展。如《匈牙利国际私法》第32条第2款规定：“如果损害发生地法律对受害人更加的有利，依据该法为准据法”。对此侵权行为法律适用的新发展，一方面它可以赋予弱势一方当事人在寻求法律救济时能够更好的维护自身的利益，另一方面也可以平衡加害方和受害方的权利义务。这种新发展起到的应该是对传统侵权行为法律适用规则的补充作用。

(四)适用当事人之间原法律关系所适用的准据法的原则

以被侵犯的原法律关系所适用的准据法作为侵权行为的准据法，在国际上逐渐的成为了一种新的趋势。如《瑞士国际私法》第133条就规定：“如果侵权行为侵害了当事人之间的某一法律关系。有关侵权行为的诉讼，适用调整该法律关系的法律。”对于侵权行为适用当事人之间原法律关系所适用的准据法的这种情形，一定程度上有利于协调和统一加害人和受害人之间所存在的各种不同法律关系的法律适用问题，是可取的。