公司转投资行为的法律规制问题探析

于连超　马　杰

摘要：公司进行转投资是公司的经营自主权，有其必要性。但公司转投资会带来不确定的风险，我们必须对其予以合理的法律规制。对公司转投资行为的法律规制一般包括对转投资对象的限制和对转投资规模的限制两方面。我国最新公司立法虽然取消了对公司转投资数额的限制，但仍面临许多问题。对于这些问题必须采取相应的改进措施。

关键词：转投资；风险；法律规制；信息披露

中图分类号：D912.29文献标志码：A文章编号：1673－291X(2009)05－0163－03

转投资是现代公司的经营自主权，是公司生存发展的经营策略之一。各国公司立法对其都予以承认，但是转投资会给其股东、债权人等相关利益人带来相当大的不确定性风险，因此，大多国家的公司立法又会对转投资做出不同程度的规制。我国最新公司立法取消了对公司转投资数额的限制，转而规定由公司章程自由决定转投资的数额，这符合公司意思自治原则，但也由此产生了转投资信息不对称、转投资形成的交叉持股或母子公司关系之表决权的行使以及超过公司章程规定数额的转投资法律效力如何等一些问题亟待解决。

一、公司转投资的必要性及其可能带来的风险

随着市场经济不断的成熟和发展，特别是公司治理理论和制度的不断完善，公司作为法律上的“人”，其所享有的权利越来越广泛，这是市场竞争和市场自由理念发展的必然产物。转投资是公司行使其权利的表现。公司作为以营利为目的的法人组织，具有独立法人人格，公司拥有法人财产权和经营自主权，即公司为其设立目的和经营目标有权决定其法人财产的经营方式，公司有权进行投资经营。公司转投资对活跃资本市场有重大的积极意义。资本是运动的，资本流向利润最大的地方，资本一刻也不能停止，资本只有运动才能实现其增值的目的。资本市场是市场经济的核心和关键，完善、健全和活跃的资本市场是市场经济繁荣和发达的标志。公司进行转投资，能使其资本运动和周转起来，在实现资本增值及其资本经营目标的同时也带动了整个资本市场的活跃。公司转投资有利于公司间的优化组合，以实现规模化经营。因为公司经过转投资行为进行收购、兼并、淘汰落后企业，可以实现公司间的优势互补和社会资源的优化配置。亦可以通过转投资行为形成强强联合，组建跨国公司和企业集团，进行规模化经营。

然而，公司转投资可能带来更多的不确定性风险。首先，如果对公司转投资的对象不加以限定，允许公司成为无限责任的股东，那么就意味着公司要以其全部法人财产为限来对其投资作保证。一旦其所投资企业经营不善而负债或破产，公司所负债务可能大于其所投资的金额而影响公司的资产稳定和正常营运，甚至导致公司破产，不利于公司的稳定和股东利益、债权人利益的保护。其次，如果对公司转投资的数额不加以限定，公司过多地投资于其他公司而荒废自己公司的业务，不进行实业经营，会导致违背公司设立的目的。再次，公司转投资会使公司的实际资本不足，经营能力弱化，危及公司的资产结构，影响公司债权人利益。即如果公司通过转投资而获得的权益难以实现，在很多情况下，公司债权人将不得不接收公司的因转投资而获得的权益而受清偿。这实际上是由债权人承担本应由作为债务人的公司承担的投资风险，不利于公司债权人利益的保护。此外，公司的转投资导致公司资本的虚增。单向转投资和双向转投资都可能导致资本的虚增。这不但使社会公众误认为公司资本雄厚，信用良好，而且有可能违背公司法上的资本真实原则。公司资本真实原则是公司法的基本原则之一。现行法的许多规定均以资本的真实为依据。如果对转投资所产生的资本虚增问题予以忽视而不加以重视和预防，则现行法的许多规定将无法得到贯彻实施。最后，董事、监事等公司高级管理人员利用转投资通过交叉持股控制公司股东会或股东大会。另外，若对公司转投资不加以限制，公司资本还有可能被应用于股东没有事先同意的风险事业，从而使股东面临难以预测的投资风险。

二、比较法视野下的公司转投资行为的一般法律规制

通过上述分析，我们发现公司进行转投资有其合理性和必要性，因此，不能对公司转投资予以否认或加以十分苛刻的限制与约束。但是，公司转投资会有这样或那样的风险。公司作为由股东投资而形成的具有独立法人人格的法人组织，其存在和发展不是孤立的，它总是其股东(或所有人)、债权人、职工及整个社会利益紧密联系着。如果公司转投资可能的风险变成现实，那将对公司的股东、债权人、职工及整个社会利益产生重大的影响。如公司转投资不利致公司破产，那将可能导致股东投资的丧失，债权人利益的无法实现，公司职工下岗失业，政府税收的减少以致社会的不稳定等。由此可见，对公司的转投资行为予以合理的法律规制是十分必要的。

各国公司法一般都允许公司的转投资行为，但对公司转投资均在不同程度上作了一定的限制。这种限制主要体现在对转投资对象的限制和对转投资规模的限制两方面：

一是在转投资对象的限制上，主要在于解决公司能否向合伙企业等承担无限连带责任的投资对象进行转投资。许多国家和地区的公司法律都禁止公司成为其他经济组织的承担无限责任的成员，包括成为合伙人或无限责任及两合公司中的无限责任股东。法律限制公司成为无限责任股东或合伙企业的合伙人，主要是从保护公司债权人利益考虑的，因为无限责任股东和合伙企业合伙人对公司或合伙企业债务承担无限连带责任，一旦其所投资的公司或合伙企业不能清偿债务，整个公司资产都将处于巨大的风险之中，影响公司股东和债权人利益。《韩国商法》第173条规定，公司不能成为其他公司的无限责任社员(股东)。我国台湾地区的“公司法”第13条规定，公司不得成为他公司无限责任股东或合伙企业之合伙人。《日本商法典》第55条规定，公司不得成为其他公司的无限责任股东。而美国对此有例外性规定，美国《标准公司法》第3.02节第(9)规定，公司可以成为任何合伙组织、联营组织、信托组织或其他实体的发起人、合伙人、成员、联营人或是上述实体的经理。

二是对转投资规模的限制，一般是指法律上对公司转投资累计数额的限制性规定。由于转投资可能导致公司资本的虚增，不仅有悖于公司资本充实原则，而且由于转投资会减少公司实际控制的经济资源，从而可能降低公司的实际偿债能力，从而增加公司债权人的风险。所以，个别国家和地区的公司立法为适当地控制转投资的规模，往往规定一个最高的比例来限制公司转投资。我国台湾地区“公司法”第13条规定：“公司不得成为他公司无限责任股东或合伙企业之合伙人；如为他公司无限责任股东时，其所投资总额，除以投资为专业或公司章程另有规定或经依左列各款规定，取得股东同意或股东会决议者外，不得超过本公司实收股本的百分之四十”。

三、我国现行立法对公司转投资行为的规制及其存在的问题

我国现行《公司法》第15条规定：“公司可以向其他企业

投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”与原《公司法》关于转投资问题的规定有以下几点变化：(1)取消主体上的例外规定，即将国务院规定的投资公司和控股公司不再作为特殊的主体对待，而是与普通公司一视同仁。这是立法贯彻公司平等原则的具体体现，是一大进步。(2)扩大了转投资对象的范围，除了有限责任公司和股份有限公司以外，公司可以向任何非承担连带责任的企业投资。(3)取消了公司累计转投资额的限制标准，将原公司法规定的公司对外转投资总额不得超过公司净资产的50％这一规定予以删除。这是对公司转投资从严格的限制到相对宽松的具体体现，具有重大的进步意义。(4)规定了公司对外转投资的数额由公司董事会或股东(大)会决议，公司对外投资不得超过公司章程规定的数额，体现了公司意思自治原则。

对于最新公司立法中关于取消公司转投资数额的限制的有关规定，有学者持不同意见。认为我国不宜采取转投资不予限制的立法模式。其原因有二，一是现实经济环境与信用背景的制约，二是现实法律环境的制约。但是，我们应当注意到，在现实的公司经营过程中，存在着大量的对外投资超过百分之五十的现象。而有关国家监管部门并没有因为原公司法关于转投资数额的限制而进行阻止和限制，基本上采取了一种默许的态度。关于转投资超过50％限额之后的责任承担问题法律一直没有一个明确的规定，这也是导致转投资数额限制在现实中缺乏操作性的主要原因。实践证明，对公司转投资进行数额限制缺乏操作性。新公司法取消转投资数额的限制，而由公司自己来决定投资与否及投资数额等相关事项，是务实的表现。我们不能因为对公司转投资可能的风险的事前防范和事后救济的法律制度之网还未建立起来而因噎废食。最新公司立法对转投资问题不再作出限制性的规定，是公司法上的一大进步，顺应了公司发展的潮流，符合公司意思自治原则的要求。

但是，我国目前关于公司转投资问题的公司立法可能遇到一些问题。一是《公司法》规定由公司章程确定转投资的数额。然而，在公司章程对转投资有数额限制的情况下，公司对外投资超过了公司章程限制的比例，超过的部分应当如何确定其效力?最新公司立法对此却没有规定，这不能不说是一个遗憾。究竟这种情况下是有效还是无效，学界不同学者有不同见解。如果判定无效，则不利于保护交易安全和善意第三人的合法利益；如果判定有效，则新《公司法》有关“不得超过规定的限额”等规定效力何在?二是公司转投资形成的母子公司问题。在公司转投资构成了母子公司关系之时，子公司已经全部或部分丧失了自主性，其经营政策、方针、计划等均系由母公司决定。因而子公司常被母公司用来作为违法和规避法律的工具。在我国现行的法律体系之中，还没有规范母子公司问题的相关法律，这乃是公司转投资限制问题引发的法律漏洞，所以，有必要在公司立法中对此问题予以足够的重视。

四、我国公司转投资行为法律规制的改进

根据我国目前的关于公司转投资问题的立法规定，对转投资可能的风险应在事前予以防范，并在事后予以救济。对此，我们试探性地提出以下改进措施：

一是转投资状态的公开化。即要建立转投资信息披露制度。其目的在于使利害关系人了解公司资本结构的真相而不为虚增资本的假象所蒙蔽。公司转投资信息披露制度主要包括持股信息变动的披露与关联企业合并经营、合并财务报表的披露两项内容。而我国现行公司立法对公司转投资持股信息变动披露制度都没有作出任何规定。只在《证券法》第86条作了规定，而该规定的适用对象仅是上市公司，并不包括非上市股份公司和有限责任公司，且其对公司相互转投资信息披露问题也没有作出规定。因此，应当完善公司转投资持股信息变动披露制度，首先应全面地将上市公司与非上市公司，股份公司与有限公司的转投资行为一应纳入披露制度。另外，要丰富健全信息披露的具体内容。如披露公司转投资的数额、转投资的对象、转投资的期限及赢利和亏损状况等，以确保债权人和股东等利害关系人的知情权，也是对公司高管人员的有力监督。

二是限制股权的行使。这包括相互持股比例的限制、持股表决权行使限制等方面，特别是加强对控股股东表决权的限制。其目的主要在于防止大股东操纵股东(大)会，在一定程度上平衡小股东和大股东之间的利益关系。具体来讲，对于交叉持股之情形，子公司所持有的母公司的股份应当无表决权。而对控股公司来讲，被控股公司禁止其持有控股公司的股份。我们既然取消了对公司转投资数额的限制，就应严格规范持股以及表决权的行使，使转投资可能的风险降至最低。国外也有类似立法，如法国《商事公司法》第358条规定，一个股份公司，如其10％以上的资本被另一公司持有，则不得持有该公司的股份。

三是规定超过公司章程确定的转投资数额的法律效力。在公司章程对转投资数额有限制的情况下，那么超过限制的部分是有效还是无效，不同学者有不同见解。如果认定无效，则不利于保护交易的安全和善意第三人的合法权益；如果认定有效，则新《公司法》有关“不得超过规定的限额”等规定形同虚设。对此问题应具体问题具体分析，一般情况下，公司对外投资超过了公司章程的限制数额，其转投资行为并不当然无效，以鼓励交易，保障安全和善意第三人的合法权益。如果第三人以此来主张公司的转投资行为无效，则不予支持。但是，在转投资发生亏损的情况下，对于超过公司章程限制数额的转投资部分，可以要求公司相关责任人员对亏损承担民事赔偿责任。此也有助于公司相关责任人员履行谨慎之义务，而不鲁莽或徇私性地进行转投资。

责任编辑冯胜利