“中国法的历史”还是“西方法在中国的历史”

刘昕杰

[摘要]中国法律史学科是在以西方法重构中国法历史的过程中形成的，在相当长的时期内，中国法律史的研究是一种“西方法在中国的历史”的研究，忽视了中国法本身具有的多层次，多向度以及模糊性的特点。中国法律史的研究对象应当转向在传统中国社会中“约束人们行为的是什么”和“约束纠纷裁断的是什么”这两个问题上来，强调对中国法历史的描述性微观研究。与之相对应，中国法律史的研究素材应当在对成文法律研究的基础上，更广泛地使用诸如地方司法档案等中国本土素材来描述中国法在历史实践中的真实面貌。从而将中国法律史定位为研究“中国法的历史”，而非“西方法在中国的历史”。

[关键词]中国法；西方法；中国法律史

[中图分类号]DF08

[文献标识码]A

[文章编号]1000-4769(2009)04-0086-06

(一)

今人讨论中国法律史的学术史，多溯至清末梁启超于1904年写成的《论中国成文法编制之沿革得失》一文。其在该文中论及法律发展的阶段是由习惯、习惯法、成文法、公布的单行法、法典这一顺序递嬗的，并指出中国古代成文法的不足以及法典编纂的若干问题。梁治平教授认为，在梁文之前的学者诸如沈家本所著《历代刑法考》等只能归于传统律学，而梁启超之所以能称为“第一部中国人自己的中国法律史”，是因为：

(梁)从一种普遍主义的立场出发，运用当时流行的实证主义法律观和社会进化论，批判性的重写了中国法律史。这种对历史的重述既是放眼世界，也是面向未来的。……(梁)参考和引用东西洋社会科学和法学论著。借用西方法律学说、理论、分类和术语构筑中国法律史架构。……为后来的法制史研究所吸收，成为学科发展的基础。

何勤华教授也谈到，梁文“用西方的法学观来研究中国的成文法”，“从根本上抽掉了中华法系存在的根基，并阐明了用近代西方资产阶级法律来取代他的主要理由”。而之后由杨鸿烈所著另一部极具影响的著作《中国法律发达史》，也基本沿袭了梁启超所开创的以西方法视角研究中国法内容的模式，比如在研究中国古代刑法时，使用的分类是刑法总则和刑法分则；在研究中国古代民事法律时，是以人、法人、法律行为、行为能力、所有权、债权等作为论述的基本结构，而这些都是西方法的概念和原理，而从未出现在中国传统法律的分类和术语之中。这样的分类显然已背离了中国法的历史事实。

在清末民初那样一个“中国由文变野，实际处于‘世界边缘甚至未能‘进入世界的背景之下”，以考据为特征的传统律学自然被纳入需要变革的“旧学”队伍中，而借助西方法学概念和体系重写中国法律的历史，自然成了“科学”之举。梁启超和杨鸿烈等人运用西方法学概念和方法，对中国历史中的法律问题进行重述，使其论著与传统的中国律学考证著作区分甚大，成为具有“现代”意义的中国法律史著作，也正是通过这样一个西方法与中国史的学术嫁接过程，中国法律史学科本身才得以在现代学术体系中找到自身的定位，从而在一个完全以西方法为基础的现代法学学科中占据了一席之地并发展至今。因此，具有现代学术意义的中国法律史自其诞生之日起，便是以西方法的模具套用于中国历史之上，从中抽离出符合西方法律标准的史料加以体系化叙述。于是，在此后相当长时期内的中国法律史教材和著作，均以此为出发点展开论述，体例虽有些许差别但基本模式几无外于此者。

由于中国法的近代化是在借鉴西方法典改造中国旧有律例的基础上开展的，因此套用西方法于中国史而形成的中国法律史在近百年的发展中，对中国法近代化的贡献不可替代。“这种模式虽然会带来因今人立场来诠释古人的思想而出现误读、误解的弊端，但对沟通古人和今人的思想、使现代读者更好的了解、理解古代的制度和思想是非常适合的。”一方面，中国法律史借助西方法治观念对中国传统法律诸如重刑责轻私权、重实体轻程序等方面进行了批判，促使中国近代法律变革走向民刑分离，重视私法，产生独立的司法程序和司法机构。另一方面，中国法律史学者也多基于了解之同情，为中国法律传统文化异于西方之处给予了解释和辩驳。但总体而言，基于西方法的立场而对中国法律传统进行批判是中国法律史发展的主轴，即便是对于中国传统法律的同情和理解，也在相当程度上是以西方法为标尺，如论证中国古代早已有了较为系统的民法规则、有了民事诉讼和刑事诉讼之分等，进而求诸一种在中国传统法律中找寻现代西方法因素的论证模式。

然而，无论是运用西方法对中国法律史进行体系化改造和批判，还是设法论证中国历史上早就有了西方法的某些因素，都未能摆脱以西方为中心的史观研究中国法律史，可称之为研究“西方法在中国的历史”，而非真正的研究“中国法的历史”。因此，就目前的中国法律史而言，“用西方学者在研究西方社会过程中形成的理论成果来分析和解释中国法律史，难免‘枘凿，得出的结论也难免‘尴尬”。这种尴尬不仅体现于中国法律史的学术研究方法与成果，也表现在近年来中国法律史学科发展自我模糊的困境中。

(二)

中国法律史研究的对象是中国法的历史或者说历史上(传统)的中国法，似不言自明，但究竟何谓传统意义的中国法，则见仁见智，而对此问题的不同理解将直接影响中国法律史的整个研究态势。以西方法视角看之，中国法律史自然要研究中国古代的“民法”、“刑法”、“诉讼法”、“行政法”，由于这些法律是隐藏在诸法合体的历代典章律例之中，因此，中国法律史的研究，就是将历朝历代典章律例按照六法体系逐一划分，归类处理，从中找出对应法律制度进行中国民法、中国刑法、中国诉讼制度史的研究，进而构成了这一模式下中国法律史的主要任务和研究内容。然而这样的研究根本上忽视了中国法与西方法的巨大差异，以解释西方法的合理性抹杀了中国法的合理性，论证了西方法的普适性而削弱了中国法的主体性。

与西方社会相比，中国法所存在的社会基础与价值体系均有着自身独有的特点，甚而言之，中国的“法”与西方的“法”本身就有着完全不同的含义，对此学界虽多有论及，但将此重要前提体现于中国法律史论著之中者实少之又少。为寻找中国历史中具有的现代部门法规范，学者多将中国历代全国性的典章制度与大陆法系的六法体系进行削足适履的比较研究。此种做法实际上极大地缩小了中国法的范围，并未能够触及到在传统中国真正规范人与人之间的行为准则和制约地方官员裁断纠纷的司法规则，更难以揭示出中国传统社会的有序传承是在何种“法”的运行之下达成的。正如有学者指出的，中国法律史学界“研究法律文本的多，研究法律实践的少，研究精英人物的多，研究下层人民的少。法律史成为法律文本的历史，成为精英的法律史”。因此，要还原对中国法历史的研究，就应当摆脱一种重视法文本、轻视法实践的研究思路，而将视角重点转向在传统中国社会中“约束人们行为的是什么”和“约束纠纷裁断的是什么”问题上来，

并依循这两个问题来发掘中国法律史的研究对象。

张伟仁曾批评道，日本学者滋贺秀三和国内的许多学者以西方的语言和思考方式提出问题，然后在中国的资料里去找寻类似西方对那些问题所作的答案，因为找不到，失望之余，得出“无话可说”结论。他进而指出中国社会有着与西方社会迥异的规则体系：

道是最宽广的顶层，法是最狭窄的基层，德、礼、习俗、乡约、家乘、行规等分别构成了中间的层次，看起来像个倒立的金字塔。在实际生活中，人们虽然受到各层规范的拘束，但在决定是否遵循某一规范之时往往会考虑较高的规范才采取行动；司法者在作判决时则先看法律，因为那是最低的准则，倘若这个准则不能妥当地适用于案情，便逐步探究较高层次的规范以谋求解决。

将中国法进行多层次的划分具有十分重要的意义，它意味着中国法的历史研究固然可以参照西方法的一些概念和原理，但要在中西文概念之间进行绝对的一对一对应、解释或比较都不足取。在传统中国，“法者，天下之程式也，万事之仪表也”，中国法从来都不是一个单一的、明确的、单向度的概念，中国传统社会的法也绝不仅仅是指称各朝代律例典章所载之刑名罚则。中西法的含义既不同，国家成文“法律”在中西法中的作用和地位也不同，执法者裁断纠纷时对“法”的考虑和运用也截然不同。加之中国社会历来有着话语和实践两套不同的规则体系，即俗话说的“说一套，做一套”，从而使中国历史上的“法”以现代观点看来是一种模糊的、多层次、多向度的存在。

因此，在传统中国老百姓的日常生活和基层社会官员的纠纷裁断中，国家成文法律历来不是“法”的全部，甚至都不是“法”的主要内容。在国家的正统教育中，儒家伦常是以高出法统的道统姿态而存在，读圣人之书，守孔孟之道是理想状态下国家对老百姓的行为要求，也是老百姓最基本的行为规范缩小到一个州县、一个乡镇，一个人与人相互熟悉的小村庄的表现在这儿，人们多谙于人情世故，除了家族内部规则的约束外，知书达理、和睦对等、礼尚往来成为存于百姓心中的真实规范。与之相对应，由于国家成文法律没有成为人民日常行为的准则，基层官员为争取纠纷裁断结果的社会认同，也多以律例之外的社会行为规则作为纠纷处理的主要依据。而传统中国(争议主要在清代)纠纷裁断的依据一直是近年来的一个热点。需要指出的是，对地方官员审断依据的讨论并不能仅停留在简单的“教谕式”和“依律而断”的争论中，从更为宏观的角度看，对纠纷截断依据的争论背后是如何理解中国法的问题。实际上，地方官员在审断纠纷时，其首要考虑的并不是该行为是否符合国家成文法律的规定，而是其判决如何为两造及社会所接受。国家律典既不是老百姓的行为规则，判决要取得两造特别是地方社会的认同也势必不能按照《大清律例》的规定“断罪须引律例”。地方官员要在为老百姓内心真正认同和遵守的中国的“法”的范围内寻找裁断的依据，因此无论其援引国家成文律例，抑或理、情，甚或是地方习惯等，都应当视作是地方官员“依法”处理纠纷。从这个意义上看，多层次、多向度、模糊的“法”才是最真实的中国法。

概言之，研究中国法的真实历史，就必须正视中国法的多层次、多向度特点，在“法源”方面，除国家律典外，情、理、习惯等等都是传统中国名正言顺的“法”，它们在不同的场域发挥着不同的规范作用。但同其他中文概念一样，中国“法”也是模糊的，期待给中国法一个明确的定义或是界定，本身就有违中国法的真实情况。因此，中国法律史的研究也应当更倾向于描述性的微观研究，而非追求宏大叙事的定性研究。

(三)

正如有学者所说的，“中国法律史的史料范围基本上取决于学者研究什么?怎么研究?以及如何理解法律?……研究对象变了，史料会跟着变”。按照王国维的说法，“古来新学问大都由于新发现”。中国法律史带有极强的史学色彩，对中国法史料的整理，自然应当成为中国法律史学界的重要任务。就目前的整理成果来说，由于“主流的中国法制史著述，无论出自个人还是几人，也不拘是通史、断代史或是专题研究……视角辄出于‘大传统，讲法律总是自上而下，其视野中的史料，基本上限于正史和官方典籍”，因此对中国法史料整理的主要成就集中表现为对传统典章制度的校订出版。

然而正如前文所述，中国法的特点不仅体现于其成文法律的规定，更在于其在具体社会的实现之中。将正史中典章制度的法等同于传统中国社会中的法，无疑缩小了中国法的研究范围，也局限了中国法的研究素材。近年来，随着国内外学术交流的增加、地方档案的开放以及与社会转型相伴的学术转型，档案资料在法律史研究中的重要性逐渐为学界所重视，这一趋势表面上是简单的研究材料的拓展，实际上与中国法律史研究中“中国主体性”认知的加强不无关系。如果囿于寻找中国传统社会中的“西方法”，各朝各代的典章制度无疑是研究者的首选素材，而一旦学者寻求的是传统中国社会中法的真实面貌，那么情、理、习俗、村规民约等规则的载体都应当是中国法律史研究使用中更应该予以关注的本土素材。

仅举地方档案一例。在相当长的时间内，中国法律史学界对于体现中国法实践特点的地方司法档案明显重视不足。究其原因，除了研究角度和问题意识之外，经济和学风问题也是极为重要的因素。研究法律史的学者缺乏财力、人力和时间去收集和整理研究素材，而依凭现有制度典章进行宏大叙事的研究似乎在学术的投入和产出比例上更有效率。将州县司法档案运用于中国法律史研究源于上世纪50年代台湾淡新档案的发现，台湾大学法律系戴炎辉教授率先整理并运用这一档案论证晚清台湾的司法问题。这一材料被美日学者发现后，极大地改变了其对中国法律史研究的视角和方法。美国学者戴维德最先对淡新档案作了基本统计，成为之后许多学者的参考材料，之后美国的艾马克(Mark.A.Allee)，日本的滋贺秀三等著名学者也都开始采用淡新档案来论证或佐证个人的观点。台湾法史学者那思陆、张伟仁在其著作中也对淡新档案有所涉猎。

90年代之后，日美中国法律史学者逐渐转向对大陆所存州县档案的使用，如以黄宗智为代表的美国学者大规模地利用四川省巴县档案进行清代和民国的法律史研究，其弟子自德瑞(Bradly W.Reed)在著作中指出，巴县档案的出现，使学者摆脱了因淡新档案过于薄弱而无法进行更彻底研究的困境。由于巴县档案的丰富和完整，近年来美国的中国法律史研究者所使用的地方档案，多以巴县档案为主，兼顾淡新等其他地区的档案材料。

在美国和日本学者的带动下，对地方档案的重视影响到中国法律史学界。例如田涛对黄岩和徽州民间契约档案的收集和研究、侯欣一对陕甘宁边区司法档案的研究、俞江对宝坻档案的研究、里赞对南部县司法档案的整理研究等等，无疑都是通过对研究材料的发掘而推进中国法律史研究的深入。

当然，强调对地方档案的重视并不是要否定其他法律

史素材的重要性，更不是要以是否援用地方档案作为判断是否进行“中国法历史”研究的标志。地方档案作为中国法律史的研究素材并不是毫无缺陷，如地方档案集中于清朝与民国，对于近代中国法律史的研究或有裨益，对近代之前的中国法历史就无法印证，而且即便是保存良好的地方档案仍不免缺失，其记载内容也有书吏的修饰痕迹。但就其作为与西方社会相比具有的独特性而言，可以预见地方档案在相当长时间内仍将是我们研究中国法律史特别是清代及民国法律史需要进一步重视的中国法本土素材。

除了地方档案之外，研究素材的不断拓展已成为中国法律史近年来的一个可喜趋势，如苏力对传统文学典籍的分析，徐忠明对士绅日记、民间故事等材料的研究，黄源盛对民初大理院和平政院判例的整理和研究，等等。这些新材料的发现和研究都极大地推动了中国法律史研究风气的改进和问题的深入。按照徐忠明教授的归纳，除成文典章和地方档案外，中国法律史的研究素材至少应当包括“帝国官员的司法案牍、行政司法事务的指导书和官箴书、地方志、地方法(省例之类)以及习惯法；民间存留下来的法律文书，诸如契约文书、分家文书、乡规民约、家规族法、商业文书、讼师秘本乃至《万宝全书》这类民间日常生活的杂书；其他民间流播广泛的野乘传说、笔记小说、戏曲唱词、法律俗语、宝卷善书、器物图画，等等”。凡此种种，其重要性当然不可等同而论，如一些文学小说、词曲歌赋可资印证或专门进行法律与文学的研究，直接作为信史来研究法律史就略显牵强了。就目前而言，进一步发掘地方档案、法律文书仍是寻找中国法律史研究素材的主要任务。如果将中国法律史的研究素材进行简单的归类，至少应当包括但不限于以下五类：

成文典章制度：如儒家经典、成文律典、会典、则例、省例等；

司法档案：如中央成案与判例汇编、民国大理院判例、各地司法档案等；

地方法律文献：地方法律志、地契合同、族谱族规、乡规民约、商业行规、习惯调查等；

官吏日常法律资料：如官箴书、讼师秘本、判牍辑存、私家笔记等；

辅助性史料：与传统中国法和中国司法文化相关的文学、艺术作品等。

与西方法的成文性和统一性，特别是西方司法的明确性相对比，研究中国法的历史，当不可对所有的制度典籍“信以为真”，这当然不是指完全抛开成文法律来研究中国法的实践，而是在既有对成文法律的整理和研究基础上，以更广泛的本土素材来描述中国法在实践中的真实面貌。这样的研究需要的不仅仅是对官方文件的了解，更需要考虑在具体的社会背景下，行为多方当事人对法的认知和纠纷裁断中法如何得以实现。

(四)

从柯文《在中国发现历史》一书开始，“中国中心观”从20世纪80年代开始流行于中国史学界，并逐渐取代原有的“西方中心观”的史学研究范式。中国法律史学界对此问题的反思不是受到史学界的影响而是伴随中国法学界开始进行法学研究的“中国主体性”整体性反思而出现。与法理学和其他部门法不同的是，中国法律史还需要努力地化解研究中国法历史“有什么用”的质疑。在梁启超的开创性工作之后，经过一代人的努力，法律史研究在深度和广度两方面也都有了相当的发展。“人们尝试以不同方法探讨法律史，试图发现切合时代精神的历史叙述方式。”由于传统的中国法(如果如前所定义的话)的内容在西方现代法律体系下的确很难找到明确的定位，甚至一度还有着对中国传统法律文化全盘否定的极端思想，因此中国法律史要重新回到对中国法的历史研究，还必须要克服功利的研究目的，将中国法律史的研究目的从“为现代法律制度找源流、和西方法律制度比悠久”转变为“把中国法自身的问题说清楚”，从过度的价值诉求回到中道的事实描述上来，对于当下的中国法律史而言，弄清中国法的事实比评述中国法的优劣更具有学术价值。因此在中国法律史的研究中，如果没有把中国法本身的问题搞清楚，缺乏对中国法“是什么”的描述，而一味地致力于批判或褒扬传统中国法律文化对当下的法制、法治有何障碍或优势，都会使中国法律史的研究漂浮于虚空之中，缺乏应有的根基。

进行中西法的比较研究，其价值在于找到差异而非找到共性，其最终目的不是为了认识别人，而是更清楚地认识自己。因此将比较研究的参照物作为比较研究的目的价值评判标准甚至研究的目的实不足取。运用西方法律概念和法律原理分析和考察中国法并非完全不可，但如果将所有的中国法概念、原理完全“替换”为西方法，中国法研究的素材也仅仅是历朝历代的典章制度，而不关注中国法的实现过程，文章似可易懂、论述似可方便，中国法自身的魅力却在这词语转换和材料的局限中逐渐消逝了。正如徐忠明所言：

惟有在“解构”这种西方法学概念和法学理论宰制下的现代中国法律史叙事模式之后，我们才有可能将这套“前见”悬置起来，才有可能真正做到“回归本土”的学术研究脉络，才有可能真正“走进”历史现场，也才有可能通过文献资料这一特殊桥梁与中国古人进行直接的对话和交流；惟有如此，所谓“设身处地”的研究才有可能，与中国古人“神游冥合”(陈寅恪语)的境界才能达到；最终，我们才有可能准确理解和把握中国法律史的真面貌和真精神。

当然，法律史与文学史、宗教史等专门史不同，由于法学(而非传统律学)本身就是一个完全的舶来品，所使用的语言是翻译过来的西方法语言，所援用的原理是翻译过来的西方法原理，因此完全脱离西方法学语境研究中国法律史恐难以做到，学者所谓的“在西方法学彰显下中国法传统与现代法精神之间的内在张力及由这种紧张所带来的矛盾与焦虑之窘境”可能还会长久存在。本文无意也不可能提出一套完全脱离于西方法概念和原理的中国法律史研究模式，但至少中国法律史的研究不能够落人这样一种模式：每遇西法之“先进”制度，必先考证中国历朝历代典章律例，直至找到“类似”规则，之后大声宣布此制度实为中国法早已有之，以中国历史材料中找到西法渊源为荣，从而主动(或被动地)为西方法在中国的落地生根找寻法律史上的合理性。如此一来，中国法的历史研究就变成了西方法在中国的历史研究，此为影响我们认识中国历史面貌法的最大障碍，也是时下中国法律史研究缺乏“中国主体性”的主要原因。因此，如何在研究“中国法的历史”而非“西方法在中国的历史”的理论预设下，重新审视中国法本身的内涵，寻找研究中国法的本土素材，论证中国法自身的问题，恐怕是每一个中国法律史学者需要深入思考的问题。

(责任编辑：何进平)