浅析日本法曹一元制

2009-07-22刘薇

法学教育 2009年6期

关键词：日本

刘　薇

摘要：日本法曹一元制是从官治到民治，从集权到分权对官僚制的对抗。在日本社会转换时期，全新的日本社会要求创造更有利于民众的法官制度，形成实现法曹一元制组织的基本观念，从正面应对变化的社会、复杂的纷争，寻求确实而妥当的解决方式，使社会正义得到充分实现。

关键词：日本；司法官僚制；法曹一元制

人类社会已经迎来崭新的二十一世纪。世界上很多国家都力图通过司法改革形成维持人类的理性社会，建立可持续发展的、和平的生态环境，形成了一股世界性的改革潮流［1］。日本的司法改革也融会其中。在本次司法改革中，法曹［2］一元制（oneunifiedlegalprofession）成为司法改革的课题，主要原因有三点。首先，法曹一元制的提出，是由于司法考试合格者年轻化和合格者数量的增加都是以维持、强化司法官僚制为目的的，其结果是助长了管理司法乃至官僚司法；其次，只采用官僚司法制自身的改良方案，只会使司法改革运动每况愈下，因此，必须采用能够彻底改善司法官僚制弊病的法曹一元制；最后是由于规制缓和论的登场。［3］

“法曹一元”被称为“原则上任命拥有律师资格、从事法官职务以外相关法律事务的人为法官的制度”，［4］但是明治维新以来融入自由民权思想和民众自治思想的法曹一元包含了追求统治者与被统治者同一性、一元性的思想。现今法曹集团分裂成官僚法曹（在朝法曹）和民间法曹（在野法曹）。而法曹一元是指：排除官僚法曹（官僚法官），设置专门行使法官职务的律师，将国家审判权委任给民间法曹（律师）。

一、法曹一元制导入的历史及现状

法曹一元制的提出，最早可以追溯到1897年2月，植村俊平，鸠山和夫，岸本达夫作为当时律师的代表创立了全国性的组织“日本律师协会”，以陪审制的创设为契机开始了各种司法民主化运动。1907年日本律师协会正式提出导入美国法曹一元制的决议。

第二次世界大战前法曹一元制导入的主张始终没有得到日本国民的支持，1945年9月“日本律师联合会”［5］鉴于战后的民主化运动对司法制度的影响，向东久迩宫首相提出“人权•审判威信高扬”的建议，指出“法官应该选用具有10年以上律师工作经验的人”，在内阁设置的宪法问题小委员会也提出，作为司法制度的改革，应该赋予大审院（最高法院）法令审查权，废除行政法院，分离检察院和法院，为法曹一元制施行做准备。

日本律师联合会于1953年设置了法曹一元对策委员会，并于1954年确定了“法曹一元要纲”，其要点是：

“所有法官、检察官都应该从具有一定律师经验的人中选任；依据日本律师联合会推荐，法官由最高法院提名、检察官由法务大臣提名，最后由内阁任命；司法研修所改换成律师研修所，由日本律师联合会管理。”

1988年临时司法委员会公布了拟从律师中选任法官被提上了议事日程，要求从具有15年以上实务经验等资格的律师中每年选出20人任命为法官。终于迈出了从律师中选任法官的关键一步。

虽然从律师中选任了一些法官，但距离法曹一元制的要求相差甚远，还没有达到实质性的进展。这种状况的重大改变是在进入上个世纪90年代后，随着日本泡沫经济的破灭，规制缓和政策等社会结构的激烈变化，执政党陷入了法院作为纷争处理机关审判机能退化的批判之中。引起审判机能衰退的原因之一就是法院司法官僚制下官僚主义的泛滥。日本律师联合会，执政党和经济界也对现实中的司法官僚体制表现了不满意和不信任，因而，自民党、经济界等都对推动法曹一元制的实施表现了积极的态度，使法曹一元制得到了广泛的支持，为全面导入法曹一元制进行了必要的准备。

二、法曹一元制导入的可行性

日本社会导入法曹一元制的焦点问题是官治到民治、集权到分权等对官僚制的对抗。崇尚民治和分权，实是对司法官僚制的挑战，这必然引起民众的关注和司法界人士的探讨与争论。

1999年4月，日本律师联合会司法改革推进中心成立了由70人组成的“法曹一元推进本部”，标志法曹一元制运动正式开始。主要观点是：

法曹一元制的导入必须具备的条件主要有以下12方面。一是法曹人口的快速增加；二是律师地域分布的平衡；三是国民对待律师信任度的提升；四是律师职务范围的扩大；五是法曹和国民生活的紧密联系；六是国民法意识的提高；七是律师公共性格的强化；八是律师业务的共同化；九是对检察官职务内容的改革；十是对法官职务内容的改革；十一是法官待遇的改善；十二是法曹一体感的强化。

这里面第三、四、五、六、七、十二方面既是前提也是律师自身完善的理想状态。第九、十、十一方面是法曹一元制改革的内容，因此，真正可以作为前提并有探讨价值的就是第一、第二和第八点。

1、法曹人口的快速增加是主要的前提条件。法曹一元制就是从法官以外的法律职务者中选拔适任者的制度。显而易见，可选择的范围当然是越大越好。法曹人口乃至律师人口的快速增加是法曹一元制必要前提。

从律师中选任法官人数少的原因是优秀的律师不愿意成为法官，也就无法保证任法官的数量，这些也是法院方面担心的问题。现在的律师任法官，只是个体脱离官僚法官社会，而在整体上必须与官僚法官为伍，所以很多律师即使被任法官，他们仍然会表现退缩。在法曹一元制下情况就完全不同了。任法官者都是站在同一个立场，只要有识之士都可以成为法官。而且，一元制的法官都是从以律师为主的多种法律职务中选拔而来，名誉、社会地位都会得到提高。另外，每个法官的独立性增强，能够基于国民需要审判案件，使法官的官职具有真正的意义及独有的魅力。 2、律师地域分布的均衡性是必要前提条件。律师人口数的增加并没有使律师分布不平衡的问题得到解决。这主要是法曹一元制的分权思想没有在法官调动上形成制度，而问题的实质在于法官的调动将会影响案件的审理，诸如对地域情况的了解，人口的分布状况，文化背景及素质等，都将会对案件的公正审理带来负面影响。

基于保护国民司法权，改变法官地域分布的不均衡的现状刻不容缓。所以，在法曹一元制度下，与法官个人愿望相比，应该更加注重国民需要，保证一定的调动制度，以保障法官配备地域的均衡。

3、律师业务的共同化是重要前提条件。要实现这种共同化，面临的问题很多。如，律师自身的素质，地方文化的差异，城乡的差别等。但是如果导入法曹一元制，为了更便捷的为一元制法官提供来源，律师业务也将趋向于共同化的必备体制，与此同时，社会各方面都应有相应的配合。

虽然对于导入法曹一元制的意义和目的是仁者见仁智者见智。但是，毫无疑问，就法曹一元制的本质而言，至少必须重视一元法官的选任程序。法曹一元制作为代替官僚程序的法官选任方法，其导入应该可以消除官僚体制的弊病，使法官能够独立行使审判权。［6］

三、法曹一元制导入的必要性

日本社会转换时期，法曹一元制的机能也将得到充分发挥。全新的日本社会发展要求支持自觉的、主体的民众参与，这是在构建全新社会的过程中逐步形成的。只有实现法曹一元制，包括现今律师在内的法曹彻底对自身进行变革，未来的律师才能够为了民众利益在不断发展与前进中真正改善自己，创造全新的日本法曹制度。导入法曹一元制必要性体现在：

1.自由的原因

“让从未考虑被告立场的法官掌握权力和自由是十分危险的事情。他们甚至连意识到这种危险的机会都没有。这正是要求作为法官来源的人具有站在被告立场的丰富审判实务经验的最为朴素的理由。与此同时，也可以增大法官获得能够确实把握事实真相，做出合理判断的机会。”［7］

中坊公平律师的这番话道出了法曹一元制的核心思想。法曹一元的发祥地是英国。14世纪中期从法庭律师中选拔法官成为制度被确立起来，此后，法官与律师携手对抗行政等公权力保护国民的权利与自由。英美法系法庭律师代替官僚法官坐上法官的席位。它的基础在于反映普通的民众的心声而不是掌权者，是作为民众为主体的诉讼活动的成果诞生。“就公法领域而言，英美法系是具有法优位思想及对其保障的制度”。［8］“法优位”即“法治”。无须赘言“法治”的核心内容为人权保护。判例法国家法庭律师对自然权利及自然法思想具有亲和力，从他们中选任的法官自然也有此亲和力。［9］由此，英美法系法曹（法庭律师和由法庭律师中选任的法官）在保护国民权利和自由方面充分发挥了作用。

2.民主的原因

律师在民众中被培养，是从事法律事务的专业人才，产生于民众中，又为民众服务的群体。法曹一元制下，即使律师登上了法官的位置，他仍然是个普通的老百姓。即使从事法官职务的人、无论从事一般代理人活动、还是从事律师活动的人，都同样为具有与律师等质的法曹集团中的一员。以这种关系为基础，形成了委托人民众的心声，在委托人到律师、律师协会；从律师协会到从事法官职务的律师都能被充分反映意志的途径。进而形成法曹一元制与民主——相对权力机关民主统制的思想——的深刻的联系。

在此基础上，两个必备条件：其一，关于裁判权权力行使者选任中政治责任的明确化；其二，选任过程的透明化、客观化。

首先是政治责任化的要求。孟德斯鸠（1689-1755年）以来，对于法官机能诞生了一个神话。就立足于三权分立的民主制而言，由议会采取民主形式形成的法规，可以说因为机械的适用对彻底的实行民主有益，所以在法官的裁判中禁止裁量要素（在此指由法官进行的法的创造）。被议会制定的法律束缚的法官，只是机械地操作既做出判决，犹如“自动贩卖机”［10］。根据孟德斯鸠的观点，“国民的裁判……无论是强制力还是严厉性都不具备生命力”。［11］

如果法官的裁判行为就像“自动贩卖机”一样的话，欧洲大陆型法官制度也可以说民主制下司法的一种理想状态。但是，法官能够真正只是“法律语言的依托”吗？这恐怕只是“神话”或者说是幻想。美国“法官民选”制度的基础，就是清楚的认识到在裁判过程中无法排除法官裁量的判断。

“裁判只是期待法规被机械适用的话，官僚制是最为有效的手段。但是如果考虑到已经确立的判例，那么对裁判的机械适用就足以的观点恐怕是不切实际的。实际上许多案件正是由于无法解决对法规机械适用，才会发生法庭的争论”。［12］或多或少法官在裁判中都会使用一定自由裁量权。适用证明的具体事实的法律构成要件和确定法律构成要件其本身内容（法解释），在“裁判权”中即表现为法官裁量的权限。如此，法官——以法解释的名义——在法律适用中增加其内容，有时会变更其内容（实质性的立法），形成了以“审判”为名的具体的、个别的法律规范。这些个别的规范集中起来就产生新的法律规范。就此层面而言，阻止法官对法的创造几乎是不可能的。这不仅是因为法就其技术性而言是有限的，而且也因为作为法律调整对象的人类社会时刻发生着变化，其应体现的正义也在不断生成发展。那么，官僚法官制度在裁判过程中作为对法官裁量判断的牵制就显得不够充分。

确保包含“法官民选”的以民意为基础的制度，立足于官僚法官制度的界限和危害，作为一种组织结构，“权力则变成了与有权者意志调和而行使的产物”。［13］另外，选任过程透明化、客观化是为了避免根据随意的判断——对民众而言——选任出不适任的法官。官僚自己选择后继者，为了官僚，基于官僚而创造出“司法帝国”的最恶劣的做法。但是，即使在法曹一元制度下，如果程序不透明，仍有随意选任出不适合者的危险。

回顾日本现行制度，不难看出具有官僚自己选任后继者裁量的机制。自己指定后继者姓名、培养、再任——整个过程都是由官僚法官操作。其结果法官及审判的实质都依存于官僚法官的意向。求其根本，“法院在国民的批评和控制中得到自由，这就民主主义制度而言是很不可思议的”。［14］

另外，为了创造高品质的地区性社会，高品质的政治和裁判制度也是十分必要的。选考法官过程中民众的参加是民众的创造地区性社会的一环。通过选考法官，民众可以在地区社会中自己培养、选任、监督、支持法官。法官不能像候鸟一样，而是要实实在在地扎根于地区社会，做出适合地区特点的高质量判决。民众也很容易接受自己法官做出的判决。而且通过以民众为基础选任的程序，赋予法官地位以民主且实质的正统性。其结果法官独立也得到强化。

3.正义的原因

律师职业活动基本内容就是将眼前广泛的未整理的事实恢复成法律事务。要基于事实，基于现场。在事实中发现有利于法律事务目的的价值，即正义，探索实现的途径。

“现今日本法学者对各个事件事实的讨论很不够，他们更加倾向于将兴趣放在抽象法原理的研究上。日本法学者从法国式明晰论理的思维方式中学习，同时也学习德国式的体系化技术和哲学思辨的方法。这种资质在法学教育方面是很重要的。但是，对于法律问题抽象的图示不可能事先就给出解决方案，案件发生后观察具体的情况，才能够解决法律问题。这些方面可以从英美法中借鉴。”［15］

这些不过是学者的论述，与律师、官僚法曹、行政官员对于事件处理的探讨有不同也无可厚非。有学者认为，对于显现于日本法学教育的“概念法学”倾向，实际上是“考虑法律上概念的精致化，通过精致化意图达到法律适用严正化的手法”，“通过概念分析的操作，对常常在背景中贯彻动态社会现实关怀”［16］，这种“概念法学”的倾向在官僚法曹、行政官员处理事件的探讨中非常常见。

实际上，官僚法官常常受官僚意识使然，从抽象的法规范的分析中构想出事实。有些法官对于养成“法的思考能力”的目标，“在用法律解决社会纷争的时候，不论与纷争有关的政治的、经济的、道德的或者感情的因素多么重要，如果其在解决纷争必要的权利义务关系中没有构成法律上的要件，毫无疑问，就必须舍弃这些因素，必须确保法的独立性，维持法的安定性和法律下的平等。”［17］从中不难看出就抽象法规范而构想事实的倾向。因为对事实缺乏互动性，官僚法官倾向于不追究案件真相而维持既存的法秩序，无法恰当地应对社会的变化。官僚法官在国家官僚、统治者的构想中有以下缺点：基于定型的思维方式，对案件的处理表面化，缺乏对具体案件事实关系的思考，并同时赋予法以生命力的能力；对行政官厅采取一种亲和的态度。

与此相对，律师处理案件则是彻底的重视事实型。在这方面，对于民众来说，有能力的律师就是英美法系的法律专家。“英美法系的法律专家首先询问的是‘案件的事实关系（fact）是什么。这个问题的重要性不管是19世纪后半叶还是现在都未曾改变。法律专家从案件具体事实出发，论述相关判例的意义，主张可以适用该案件的规则、原理。判例对法的主张都是在理解具体案件事实基础上，依据判例做出正确判断。……以具体事实为中心的英美法系构想方法，在一定范围内为以事实为基础的法律专家正确处理案件提供了可

能”。［18］

法曹一元制就是使审判论理型向事实重视型转换。官僚审判制度和法曹一元制度下审判的实质究竟有什么差异？对于官僚法官的实质，我们可以做以下论述。

曾是法官的三宅正太郎有过如下论述，“审判在法律上不能偏离方向，就像赛马场上马不能离开赛道一样，否则就无法得到正确的判断，……现在的审判……很遗憾是无味枯燥的”，“无味枯燥审判横行的现象是现在司法部的毒瘤。”，批判了审判的实质，“与死板的审判相比，我更期望不完全平均的有生命力的审判。”［19］战前，曾提案“应从律师中选任法官”的高柳贤三对于官僚法官的通病作了如下论述，“拘泥于法条文字和形式论理，与社会正义和案件具体情况脱节的审判，是法官在法适用上的错误”。［20］

官僚法官即使在形式上是恰当适用法律，而实质上有“错误适用法律”和“死板审判”的倾向，其结果是民众对审判制度失去信心，审判制度变成了社会发展的桎梏。更重要的是，官僚司法制度为了贯彻“法治原理”而设置的机构，其理念是由法官确保法律适用的安定性。官僚法官应该尽量使法律制度体系按照可预测的形式安定下来，这是官僚法官的任务，所以，必须同时对论理性和法安定性给与足够关注，在应对新时代的发展，对新的法解释的自信和勇气方面，官僚法官与法曹一元制的法官相比，有匮乏的嫌疑。这种官僚法官的倾向是无法避免的制度伴随的“必要的恶”。因此，无法期待官僚法官应对新时代发展注重案件真相而追求有生命力的正义。

既然如此就应该放弃官僚法官制度，来寻求新的符合民众及宪法要求的制度。这个制度就是法曹一元制。

从具体案件事实出发，从正面应对变化的社会，复杂的纷争，寻求确实而妥当的解决方式，使正义得到充分实现——这是法曹一元制法官的职业印象。

保护民众的自由，支撑民主主义，构筑为社会发展贡献有活力的正义，这些都是追求建立一个全新的日本社会，是法曹一元制实现的理念。

参考文献：

［1］［日］正宅三太郎：《裁判の書》，创元文库，1942年。

［2］［日］高柳贤三：《新法学の基調》，岩波书店，1923年。

［3］［日］松浦好治：《アメリカ型積極国家とリーガル•リアリズム》，载《20世紀の法哲学―法哲学会年報1997》。

［4］日本经济团体联合会：《司法制度改革についての意見》，1998年5月。

注释：

［1］例如：美国、哥伦比亚、秘鲁、乌克兰、阿根廷等国家通过法院试点进行的司法改革。详见孙谦、郑成良：《司法改革报告有关国家司法改革的理念与经验》，法律出版社2002年6月，第1-22页。

［2］法曹：狭义上是指法官、检察官和律师这三种与审判或诉讼有直接关系的人。

［3］规制缓和是指：为了使自由的经济活动更具活力，缓和乃至废除政府、自治体等对民间经济活动的许可、确认、检查、申报等规制。