正当防卫若干问题探析

张国权

摘 要：正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害行为作斗争。如何有效利用这一制度，把握好防卫的尺度，对公民权益的维护具有积极的意义。文章对我国正当防卫制度进行探讨，并对其完善提出一些自己的见解。

关键词：正当防卫 不法侵害 防卫过当

中图分类号：D924文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2009）06-056-03

正当防卫作为国家机关公力救济的补充，受到各国的普遍重视。正当防卫不负刑事责任，其主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害行为作斗争，震慑犯罪分子。

一、正当防卫概述

我国《刑法》第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫，不负刑事责任。”据此，我国的正当防卫，是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不能明显超过必要限度的损害行为。

在我国，正当防卫是目的正当性和行为防卫性的统一,主观防卫意图和客观防卫行为的统一,社会政治评价和法律评价的统一。所以，正当防卫不受刑罚处罚，并且受到刑法的保障。

二、正当防卫的条件

（一）正当防卫的起因

正当防卫的起因是紧迫的不法侵害。不法侵害是个外延、内涵十分广泛的概念，是指侵犯合法权益的行为。{1}在正常的情况下，应由国家行使公共权力来判定、惩罚不法侵害者，只有当不法侵害具有紧迫性来不及诉诸法律，若不防卫合法权益就会受到无可挽回的损害时，才能正当防卫。此不法侵害具备以下要件：（1）不法侵害的主体是人，且只能是自然人；（2）不法侵害应是客观真实存在的违法行为，不能对合法行为正当防卫；（3）不法侵害应具有积极的进攻性，且这种积极的进攻性往往伴随着暴力或侵袭的性质；（4）不法侵害具有现实的紧迫性。法律设立正当防卫制度的目的，是为了避免在紧急情况下，因无法获得公力救济而出现只能任由不法侵害损害合法权益的法律真空现象。

（二）正当防卫的时间

正当防卫的时间是不法侵害正在进行，也只有不法侵害正在进行才可实施正当防卫。正在进行是指不法侵害已经开始，尚未结束。正当防卫的设置是情况紧急下为避免时过境迁而造成无法挽回的损失，赋予公民保护法益的防卫权利。因此，正在进行在本质上意味着法益侵害情况紧急且当时可以挽回损失。

对怎样认定不法侵害的开始，我国刑法界有四种观点：{2}一是“侵害行为着手说”；二是“进入现场说”；三是“临近说”；四是“折衷说”。通常情况下，不法侵害的开始就是侵害行为已经着手实施。但是，对于某些危险性较大的犯罪行为来说，虽然还未着手，而依照当时的全面情况，现实的对合法权益的威胁已迫在眉睫，也允许实行正当防卫。因为不法侵害行为的性质各异，表现形式多样，侵害剧烈的程度也不同，因此，确定不法侵害的开始就不可能采用一个统一的标准，要根据不法侵害行为的具体情况来具体分析。

至于尚未结束，我们可从不法侵害已经结束来反推之。已经结束可分为“侵害结束”和“自动结束”两种情况，第一种情况是指不法行为人对客体的侵害已经完成，达到了不法行为人的主观目的，在该过程中，受害人（特指有受害人的场合）没有进行正当防卫或者防卫失败，而且根据当时的情势，不法行为人客观上没有再进行不法侵害的可能，也没有再对客体进行侵害的主观意思；第二种情形表现为不法侵害行为人在实行不法侵害的过程中，出于惧怕、悔恨、良心上的发现或者其他因素，出自内心地自动彻底中止不法行为人主观上认为可以继续进行下去的对客体的侵害。此时的自动中止与直接故意犯罪的中止形态谓为同一，仍然包含两种情形：自动中止不法侵害和在不法侵害已经完成的情形下，自动有效防止犯罪结果发生。此时，受侵害的客体已经完全脱离危险，没有必要进行正当防卫。

在认定正当防卫时，两个有关时机问题应给予关注：

1.防卫不适时。它是指在不法侵害处于预备阶段，尚未付诸实施或者在侵害行为已经结束或已被制止的情况下，防卫人对不法侵害者实行损害其一定权益的行为。防卫不适时有事前防卫和事后防卫两种表现形式。事前防卫，是指在不法侵害尚处于预备阶段或者犯意表示阶段，对于合法权益的威胁并未达到现实危险状态时，就对其采取某种损害权益的行为。事后防卫，是指在不法侵害已经结束的情况下，对侵害人的某种权益进行打击的行为。前者是“先下手为强”的故意犯罪，后者是事后报复，二者都不是正当防卫，应视不同情况给予处理。

2.预先防范措施。它是指行为人基于防范不法侵害的意图，事先设置具有人身财产功能的装置，以便在特定的场合自动发生效果。例如：为预防盗窃而在门上装置自动枪或在墙上插上玻璃或拉上电网等。预先防卫措施行为具有目的的正当性、特定性，行为的预先性，措施的被动性、危险性特征等特征。预先防范措施根据不同情况，可能是合法行为或不法行为。当其并不危及公共安全且合法的场合，其防范措施在遭遇不法侵害时起到了制止不法侵害的效用，并且未超过必要限度造成重大损害，对此可以视作正当防卫。预先防范措施如果危及公共安全时，应视作不法行为，不能认定为正当防卫。

（三）正当防卫的对象

正当防卫对象是指正当防卫针对谁进行防卫。笔者认为，正当防卫主要是针对直接实施正在进行不法侵害的自然人本人。在此有两个防卫对象问题应予关注：

1.对动物能否实行正当防卫。对于这个问题不能一概而论，而应具体问题具体分析。对于来自动物的自发侵害，如对狗撕咬人进行伤害而反击行为，是保护人身安全或其他合法权益不得已采取的紧急避险行为，不是正当防卫。如果动物是出于被人唆使，如饲养者唆使自己的狗去咬他人，这种来自动物的侵害是人的“行为”的侵害，此时的动物不过是行为人进行不法侵害的一种工具，因而对其反击是正当防卫。

2.没有达到刑事责任年龄或不具有刑事责任能力的人能否成为正当防卫的对象。对这种情况应联系防卫人的主观认识进行具体分析。防卫人如果不知道侵害人是无民事行为能力人或限制行为能力人，可以实行正当防卫；如果知道，在正当防卫的条件上就应加以限制，即只有在被害人的合法权益受到十分紧迫的侵害的危险情况下，当时当地无条件采用其他方法躲避或制止其侵害行为，在迫不得已的时刻，可以实行正当防卫。一般来说，实施防卫的不得已性不是正当防卫的要件，但在特殊情况下，如对未成年人或精神病人实施的侵害行为实施防卫时，不得已性便成为附加给正当防卫的合法要件。

（四）正当防卫的主观条件

正当防卫的主观条件，亦即防卫意图，是指防卫人在实施防卫行为时对其防卫行为的结果所应具有的心理态度。{3}具体来说，这种心理态度包含着两个方面的内容,即防卫认识和防卫目的。前者是指防卫人在实施防卫行为时对其防卫行为以及行为的结果所具有的心理态度。后者是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其主观上具有正当性，这是成立正当防卫的重要条件之一，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要根据。{4}只有防卫目的的正当性，才能保证其行为对社会的有益性，排除其行为对社会的危害性。

实践中，常发生一些符合正当防卫的外观，但因行为人不具备正当防卫的主观条件不能认定为正当防卫。具体有如下几种行为：

1.防卫挑拨。所谓防卫挑拨，是指为了侵害对方，故意挑起对方对自己进行侵害，然后以正当防卫为借口，给对方造成侵害的行为。{5}在防卫挑拨的情况下，行为人在主观上是出于蓄意侵害他人的故意，缺乏正当防卫的意图，因而不能认定为是正当防卫，属于一种特殊形式的故意犯罪。当然，如果行为人在主观上仅是挑逗他人，并没有借口正当防卫对他人实施不法侵害的意图，或者由于行为人的无意行为引起了他人的侵害行为，则不能以侵害者的不法侵害行为是由被侵害者所挑起为由，而剥夺其实行正当防卫的权利。对被侵害者实行的防卫行为，如果符合正当防卫条件的，应认定为是正当防卫。

2.互相斗殴。互相斗殴双方行为人都有向对方实行不法侵害的意图和行为。由于在互相斗殴的场合，没有侵害者与被侵害者之别，双方均有侵害对方的意图，也都有侵害对方的行为，主观上双方都没有防卫意图，一般认为互殴不存在正当防卫问题。但如果互相斗殴的一方停止斗殴或者退出斗殴现场，而另一方仍然继续加害对方，则继续加害的一方行为构成正在进行的不法侵害。如果形成防卫紧迫性，那么停止斗殴的一方就可以实施正当防卫。如果双方先是轻微的不法伤害，但是一方突然加大侵害对方的程度，严重威胁了另一方人身安全，另一方还手击害对方的行为同样应当认定为是正当防卫。另外，未参与斗殴但人身受到不法侵害的人，也可以行使正当防卫权。

3.偶然防卫。所谓偶然防卫，是指故意侵害他人合法权益的行为，巧合了正当防卫的其他条件。如甲在枪杀乙时，乙刚好在持枪瞄准丙实行故意杀人行为，但甲对乙的行为一无所知。我国刑法通说认为，这种情形下甲的行为不属于正当防卫。

（五）正当防卫的限度

对不法侵害人实行正当防卫，就会给不法侵害人造成一定的损害，甚至会剥夺其生命。因此，正当防卫权的行使，又受着一定限度的制约，也就是说给侵害人造成的损害不能明显超过必要限度，即对不法侵害人的损害以足以制止不法侵害行为为界线，不得造成不应有的损害。把握其限度，可从以下三个方面进行考察：

1.不法侵害的强度。它是行为的性质、行为对客体已经造成损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。

2.不法侵害的缓急。这是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。{6}在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因素为标准。

3.不法侵害的权益。它是指正当防卫保护的权益，是决定必要限度的因素之一。{7}根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需的，因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，而就可以认为是超过了必要限度。

当然，在确定必要限度时要以有利于鼓励和支持公民同不法侵害行为作斗争为出发点，对正当防卫的限度不应过于苛求，要根据不法侵害发生的时间、地点、环境，不法侵害人的力量情况和防卫人的力量情况等因素，全面考虑，具体分析。

（六）特殊防卫限度的处理

在有关正当防卫的限度里，有两个特殊情况需要注意，我国刑法对此做出相应规定：

1.防卫过当。这是指防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成重大损害。防卫过当本身不是罪名，不能定为防卫过当罪，应当根据防卫人的主观罪过形式及犯罪事实的性质，依照刑法分则的有关条款来确定罪名。如果防卫人主观上是过失，客观上造成不法侵害人重伤或死亡的，则分别定为过失致人重伤罪或过失致人死亡罪；如防卫人主观上是故意，客观上造成不法侵害人重伤或死亡的，则分别定为故意伤害罪或故意杀人罪。{8}我国刑法第20条第2款规定，对防卫过当“应当减轻或者免除处罚”。这样规定的目的也是为了保护合法权益免受不法侵害，它也具有社会有益性，危害性较轻。在确定哪种情况下减轻或者免除处罚时，应综合考虑防卫行为所保护的合法权益的性质、防卫过当的程度和造成防卫过当的主客观原因等方面的因素，体现我国刑法罪刑相适应的原则。

2.无限防卫权。这是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫行为，没有“必要限度”的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。根据我国刑法第20条第3款规定，无限防卫权的范围仅针对“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为”，且该暴力行为正在进行，对象上也只能针对实施暴力侵害者本人实施。司法实践中，对无限防卫权应从严掌握，既要保护好被害人的利益，也要保护侵害人的权益，凸显刑法的社会保护机能和人权保障机能。

三、正当防卫制度存在的不足

毫无疑问，正当防卫制度在我国司法实践及社会生活中确实发挥了重大作用，具有重要意义。但该制度本身还不完善，还存在着不足，主要表现在以下几个方面：

（一）“不法侵害”界定存在法律价值失衡倾向

因为我国刑法对正当防卫之“不法侵害”采取的是不做明确规定的形式，所以，如何界定不法侵害的范围便拥有了很大的自由，而不当的法律解释将有损于正当防卫的应有价值。如有的人认为“不法侵害”不仅指犯罪行为，而且包括违法行为。不可否认如果对不法侵害仅限定为“犯罪侵害”难免失之过窄，但如果认为对一切符合正当防卫其他条件的一般违法均可进行正当防卫又未免失之过宽。

（二）缺乏有关无民事行为能力人和限制民事行为能力人的特别规定

我国正当防卫制度中没有对无民事行为能力人和限制民事行为能力人作特别的规定，有人认为正当防卫的对象不能包括无民事行为能力人和限制民事行为能力人。本文认为欠妥，因为这些弱势群体虽因其自身原因，在多数情况下并不具有对其行为负责的能力，但绝不能因此而认为对其所实施的具有危害性的侵害行为就不能进行正当防卫。我们不能只看到正当防卫对不法侵害人本身会造成某种损害，要清楚地认识到正当防卫对公民合法权益保护的必要性。否则就是对公民合法权益的践踏，给不法分子规避法律制裁提供借口。

（三）否定对防卫过当的防卫权背离公平正义价值

防卫过当是正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为，是应该承担刑事责任的行为，也是一种对不法侵害人所实施的不法侵害行为。根据正义的价值要求，对于此种特殊的不法侵害行为当然可以再次进行防卫。但是我国刑法理论界和实践中对此观点执否定看法，即不允许对正当防卫人的防卫过当的不法侵害再进行正当防卫。本文认为这种观点背离了正当防卫制度正义追求初衷，会造成公平的丧失、自由的剥夺，不利于人权的全面保护。

（四）“无限防卫权”规定造成对不法侵害人应有权益保护的漠视

“无限防卫权”这一规定的立法用意，主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向，鼓励公民更好地利用防卫权，以保护合法权益，维护社会秩序。但是，如果不将受害人自我防卫和非受害人防卫他人行为加以区分，将使特殊防卫权适用范围过于宽泛，从而造成对不法侵害人应有合法权益保护的漠视。