公证机构定位

曾书红

摘要随着社会主义市场经济不断发展,对公证机构性质、组织结构和机构设置等提出了更高的要求。我国公证机构既不是国家行政机关,也不是国家司法机关,而是国家立法许可,有专业知识并取得资格的人员向社会提供法律服务的自律行业,是市场经济体系的重要组成部分。公证机构应是由国家授权、自主经营、自负盈亏的法人制“服务行业”。构建中国特色的公证机构,就要进一步适应市场经济的发展,与国际公证行业接轨,从而促进公证事业健康有序的发展。

关键词公证机构服务构建

中图分类号:D926.6文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-150-02

一、我国公证机构定位不明确

公证是国家司法制度的重要组成部分,行使着国家公共的证明权力,体现着国家的公共权威和公信力,是国家信用制度的重要中介。上世纪80年代以来,我国公证事业取得了长足的进步,但与发达国家相比,中国的公证制度还处于发展初期,在体制、机制和管理方式等方面还存在一些问题,而当前发生的一系列违法公证事件则进一步暴露了我国公证制度的缺陷,造成这些缺陷的原因是多方面的,但是公证制度转轨时期公证机构社会定位不明确是主要和基本的原因。目前我国公证正处于转轨阶段,公证处作为司法行政单位下属的事业单位,属于广义的国家机构范畴,但其收支却没有列入国家预算,自收自支,其实质又是按照企业模式进行运作。在这种情况下,公证业务的效益直接与公证处、公证员收益相挂钩,受经济利益驱动的影响,个别公证处出现了竞相压价、给当事人或介绍人“回扣”、“介绍费”等不正当竞争的现象,甚至有些公证处一味迎合当事人的要求,不惜违反办证程序和法律,严重影响了公证的公信力。

公证机构的性质不能由其领导和管理机关的性质确定,只能以其所从事的工作性质确定。所谓公证权系指“由被称为公证机构(人)的特定主体根据国家法律和社会习惯拥有的对法律行为及有关私权事宜进行特殊证明的权力。”有的学者将公证看作是一种国家权力,其实公证只是一种权利,它可以根据需要成为国家权力,也可以为社会保留而成为社会权利。现代公证制度具有社会化性质即行业管理,其含义是对公证职能的管理监督不是由国家完全包下来,而是实行国家(司法行政机关)管理与行业协会管理相结合的形式,但国家不给予财政拨款,公证人员的薪金福利等均从公证收费中支出。公证权虽属于国家权力,并非必然由国家机关来行使。

二、公证机构的性质

综观改革开放后我国公证三十年历程,公证机构长期处于"行政属地",为政府权利所钳制,致使公证作为中介机构的市场主体资格丧失。从公证内部管理机制看,由于受行政模式影响和制约,僵化的委任、“摊派”制,使人才机制难以建立和发挥;公证责、权、利关系不清,致使公证工作缺乏应有的激励竞争机制。作为非商业营利的法律服务组织,公证机构要与市场经济的运作机制相适应,才能作为市场竞争的主体,同时也成为政府对市场、对社会经济生活实施间接管理和干预的法治工具。

在西方大陆法系关于公证的界定中,强调公证组织形式的双重性以及社会中介性,因此也反映出市场经济体制下公证应如何定位和运作的基本特征。公证机构的性质取决于公证权力的性质和来源,这是解决公证机构性质问题的重要前提。

(一)非政府性

公证机构是提供法律服务的组织。在社会生活中,人们为了寻求商品生产和商品交换中的交易安全,找到了“公证”这种第三者予以证明的途径。之所以被人们选择出来用以保护自己的利益,是因为它们具有公平正义的性质,这是公证制度的灵魂。公证性质要求公证人必须站在客观公正的立场,尊重事实,不偏不倚,只是根据事实和法律维护当事人的合法权益和社会公共利益,从而使当事人的利益得到平衡,具有一定的国家公务性质。

公证的组织形式首要的表现是非政府性,虽然从国家机关到法律服务组织的过渡过程中,公证组织形式可以是事业法人,但最终要以法律服务组织的形式出现。公证机构不能是国家行政机构的组成部分,这一性质体现了公证组织相对于政府的独立性,也决定了它在组织形式、人员编制及财政来源等诸多方面与政府组织存在很大差异。

(二)公益性、非赢利性

公证是国家为保证法律的正确实施,稳定社会经济、民事流转秩序,预防纠纷,减少诉讼,保护公民、法人和非法人组织的合法权益而设立的一种预防性的司法证明制度。公证行为关注的公共利益主要是在司法证明领域内的特殊公共利益,带有很强的公益性。公证的公益性决定了公证的非赢利性,非赢利性是行使公共权的必要条件。有人认为,将国家公共权通过法律授权给予社会中介组织后将会导致私利膨胀,如果公证机构作为社会中介组织行使国家证明权必然会使这个组织或其组成人员获得私利,由于私利的存在而导致公证质量的下降,妨碍了预防性司法证明活动。实际上,公证本身具有的公益性和非赢利性都来自于公证职业中立证明的法律特性。公证机构整个证明活动都是属于“第三者”的位置,总是维护当事人合法的利益而工作,与律师的工作相比较,律师是委托人的代理人,他完全站在委托人的立场上,不得做出任何对委托人不利的事情;而公证员是站在公正的立场上,以诚信为本,以中间人的身份作出证明,在工作中要发现并排除违法行为,保护申请人及对方当事人的合法权益。所以,公益、非赢利性特点是公证机构作为社会中介机构与其他机构所不同的地方。

(三)独立性

公证的独立性表现为不依附于政府权力组织,其运作以实现法律目的为依据,免受其它法外程序的干扰和影响。独立的公证制度能维护社会稳定,公证的独立性能够给人们以信心,社会主义市场经济离不了公证制度的独立。国家通过法律允许公证建立自己行业组织——公证协会,由公证协会负责管理公证人,公证协会是公证自治的组织形式,也是公证独立性的表现。公证人在办理公证过程中,只服从法律,只对法律负责,它通过对法律负责来对人民负责。

(四)司法证明权

司法证明权是社会公共权力的一个组成部分。公证的法律效力来源于《中华人民共和国公证法》等相关法律、法规的授权,将那些原属于政府的权力转嫁给非国家机关的公共组织来享有,即权力性质还是国家权力——公共权力,但在行使主体上发生了变化。由法律授予公证机构享有司法证明权力的意义在于:一方面通过法律确认和保障公证员享有并行使一定权力,保证其不受其他机关、单位或个人的干涉;另一方面通过法律规定公证员合法行使权力,防止对其他社会成员造成不利影响,也为其他社会成员寻求救济保护提供法律依据。

(五)服务性

我国公共行政行为可以分为政府的公共行政和社会的公共行政两种。公证机构就是对司法证明领域进行公共管理的社会中介组织。随着社会的进步,人们越来越深刻地认识到,在处理政府与市场、政府与社会、政府与公众的关系上,传统意义上的政府职能,国家权力发生了巨大的变化,国家把更多职能交给社会中那些非政府、非赢利性组织承担,由它们对社会公共事务进行管理。公证机构不仅可以作为社会"法律服务组织"行使国家证明权,而且这种对社会公共事务管理在当代社会日益呈现出发展的趋势。

三、构建中国特色的公证机构

(一)建立合作或合伙制公证机构

在国际上,公证组织都采用了事务所形式。一般公证事务所有两种:一种是单一型公证事务所,即一个公证人开办的事务所,由公证人和被雇佣的若干办事人员组成;另一种是合伙型公证事务所,即公证人合伙开办的事务所,一般由2到3个甚至更多的公证人和被雇佣的办事人员组成。公证事务所行使的是国家证明权,公证人受国家任命、管理和监督,同时又是自由职业者,自己经营,自负盈亏。

《中华人民共和国公证法》第六条规定公证机构是依法设立,不以营利为目的,依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。公证机构改制为公证事务所是现代社会管理分工发展的必然结果。在肯定公证权属于国家的前提下,建立法人制和合伙制公证事务所,这是政府职能的转变,也是发展社会主义市场经济的迫切需要和必然结果。

有人认为,以自由职业者的身份从事公务行为,这本身就是一个矛盾的概念,公证人执业的自由性一定会冲击公证行为的国家公务性。这是一种误解,因为公证行为的公务性只体现在执业授权和公证权力的国家意志上。也有人片面强调公证行为的公务性,从而否定公证人执业行为的自由性,这种观念同样是危险的,它人为割裂了公证本身的两面属性,势必会造成公证中介组织失去参与市场经济活动的主动性和积极性。

公证事务所作为法律服务机构,区别于其它组织,它凭借公证人的技能,为当事人提供法律帮助,发挥其“服务”、“沟通”等作用,成为市场经济运行的“润滑剂”和“调节器”,并成为人们社会生活和经济交往的法律桥梁和纽带。因此公证事务所具有十分明显的社会性。而在另一方面,公证事务所行使的是国家赋予的公证权,它是政府间接管理社会的工具。公证的国家公务性体现在公证程序法有关公证制度的职能、公证书的效力、公证人的身份、公证人执业资格的批准授权程序的规定上。

(二)完善合作或合伙制公证机构的运行机制

完全改制后的公证组织,将成为“自主经营、自负盈亏、自我约束”、独立承担有限责任或无限连带责任的中介机构。新的公证机构的责任原则告诉我们,公证机构的兴衰荣辱与每个公证人员的切身利益息息相关。只有按照市场经济的运作模式,建立健全的运行机制,公证事业才有生存和发展的希望。

首先理顺司法行政机关和公证机构之间的关系。合伙制公证事务所以自主发展为前提,司法行政机关只对其进行宏观指导和管理,两者之间权限分明,能够有效地根除现行管理体制对公证机构统得过死的弊端。其次,公证机构建立自律性运行机制,完全按市场规则发展, 建立一个积极的人才竞争机制,采取灵活的用人机制。一方面是保证“进口”和“出口”的畅通,增强公证人员的责任感和使命感,力争公证处始终保持朝气蓬勃的生机。另一方面是人才竞争的平等,有同等的获酬机会。在竞争岗位和应聘条件上设定一个统一的标准,在同等条件下有同等的机会。在收益分配上制定出一个具体的分配方法,较好的处理集体利益与个人利益、按劳分配与按资分配之间的分配关系。另外,还应当有一个安全可靠的保障,让各公证人同样享受各项劳保、医保、养老、住宅公积金及日常福利待遇等。并初步实现医疗、养老社会化,使所有人员不论退休或流动,其所得都不会因公证处的变化而受到影响,使公证人在激烈的市场竞争中有安全感和归属感,愿意全心全意为公证事业服务。公证机构财务独立,除依法纳税外,对其资产有充分的自主支配权,人事管理上,公证机构有权决定工作人员的招聘和解聘。第三,实施公证员独立责任制。公证员独立办证,独立承担法律责任,对于错假证的出现有较强的制约作用。第四,与国际公证法律制度接轨。在合伙制公证机构,公证员严格站在第三人立场,从法律的角度独立行使国家授予的公证权,发挥中介作用,消除现行管理体制中的行政色彩,适应了国际公证法律制度发展的大趋势,更有利于加强我国公证界与国际公证团体和公证人之间的交流与合作,提高我国公证机构在国际上的声誉和威望,为我国公证工作进一步拓宽国际合作空间创造有利的条件。