死刑存废之争及评析

侯 明

摘要死刑存置论和废除论是对死刑制度两种截然相反的观点和理论,本文对这两种理论进行论述,并结合中国的实际进行评析。认为,鉴于我国现阶段某些极其严重的犯罪还大量存在的现实,并不盲目主张废除全部死刑适用,但是对我国现行刑法中的个别条款的死刑适用是否符合刑罚的理性依据,能否达到其一般预防效果,需要我们进一步的思考和探讨。

关键词死亡存置论死亡废除论评析

中图分类号:D924.3文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-008-02

死刑作为刑罚中最为严厉的刑罚方法,在其产生和运用的前期,“杀人者死”被认为是理所当然的,根本无须对死刑的正当性进行论证,因此并没有什么死刑正当性理论的存在。自1764年意大利刑法学家贝卡利亚在其名著《论犯罪和刑罚》一书中系统地论证了死刑的残酷性和不必要性后,死刑的存废一直是近现代形势政策和刑事法学理论研究中争论的焦点。随着刑罚人道主义的蓬勃兴起,死刑制度的存废再次引起人们的理性思考。

一、死刑存置论

(一)康德的死刑存置论

康德是一位死刑存置论者,他主张刑罚等量报应,因此基于报应主义,康德为死刑存在的正当性作了有力的辩护。康德指出:谋杀人者必须处死,在这种情况下,没有什么法律的替代品或者代替物能够利用它们的增或减来满足正义的原则。没有类似生命的东西,也不能在生命之间进行比较,不管如何痛苦,只有死。如果不这样做,他们将被认为是参与了这次谋杀,是对正义的公开违犯。 因此,康德是个坚定的死刑存置论者,其主张死刑的理由就是现实的正义。

(二)加罗法洛的死刑存置论

加罗法洛和菲利同是刑事实证学派代表人物,对死刑所进行分析的立论都是基于功利基础之上,但结果却大相径庭。加罗法洛是死刑存置论者,他主张对犯罪人的一种消灭方法,即排斥出社会圈,剥夺其社会权利。而死刑正是一种完全彻底消灭犯罪人的有效方法,因此得到他的认同。加罗法洛指出:个人有权进行社会活动,因为他绝对需要社会生活。但是,一个仅仅是社会机体的一个细胞,所以当个人成为社会机体的有害的源泉时,他就不再享有成为社会一分子的权利。因而,死刑才是必要的。

(三)黑格尔的死刑存置论

黑格尔和康德一样都是报应主义的代表人,但他反对康德的等量报应,认为追求犯罪与刑罚之间外在性状上的等同性就会得出“同态复仇”这样荒诞不经的结论。其主张刑罚的等价报应,以价值的等同替代性状的等同,而死刑的价值就在于生命,而没有任何物质的价值可以与生命相比,唯一的就是生命本身。因此他指出:报复虽然不能讲究种的等同,但在杀人的场合则不同,必然要处死刑其理由是,因为生命是人定在的整个范围,所以刑罚不能仅仅存在于一种价值中——生命是无价之宝——只能在于剥夺杀人者的生命。

二、死刑废除论

(一)贝卡里亚的死刑废除论

作为西方历史上公认的最早对死刑提出系统的观点的学者,贝卡里亚在天赋人权与社会契约论等古典自然法的基础上,论证死刑的非正义性和不必要性,从而提出废除死刑的观点。

贝卡里亚死刑观的核心内容包涵着国家刑罚权的非公正性。贝卡里亚认为在社会契约中人并没有把生命权交给“君权和法律”,人还保留着作为自然权利的生命权。因此“君权和法律”是没有处死人的权利的,他认为死刑并不是一种权利,而是一场国家同一个公民的战争。在此,国家设置死刑的事实本身就意味着已将公民与国家(君权和法律)对立起来了,而没有依社会契约论的主要观点(例如卢梭的观点)把公民作为国家的主人,从而把二者统一起来,这正是他通过经验与观察的方法,并出于一种理性精神,发现现实中君主与人民的对立,表达其反叛现实中的残暴统治权势的启蒙精神。贝卡里亚从社会契约论的角度论证了死刑的非公正性。贝卡里亚甚至还从人道性对死刑发难,他指出:如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的,我首先要为人道打赢官司。虽然他并未具体说明死刑为什么不人道,但是把死刑的不人道作为废除死刑的基本立论之一却得到后来西方学者们首肯。

(二)边沁的死刑废除论

继贝卡里亚后,边沁从功利角度论证和完善死刑废除的立论。他把死刑和终身监禁的利弊做了个比较和权衡,认为死刑剥夺的是人的生命,终身监禁剥夺的是人的自由,而生命权是人最基本的权利,其价值远远大于人的自由。因此,死刑是一种成本代价高于终身监禁的刑罚,而终身监禁的威慑力并不比死刑弱。因而死刑是一种不必要的浪费之刑,完全可以为终身监禁所替代。另外,死刑也可能成为一种滥用之刑,他指出:我们应该期望找到罪与刑之间最精确的相称性比例,但事实上它都经常被冒犯或忘却,因而往往对于那些轻微之罪适用死刑。死刑的这种潜在的恶劣影响也成为其废除死刑的重要立论。

(三)菲利的死刑废除论

菲利是刑事实证学派死刑废除论学者之一,其死刑废除论观点比较独特。一方面其否认死刑的非正义性,同时又认为死刑的不必要性,从而进入一个死刑逻辑论证关系。虽然菲利认为死刑不违背正义,但同时又肯定死刑的不必要性。他认为即使承认死刑作为一例外的极端措施,也不等于承认它在正常社会生活中是必要的。因为,在正常情况下,社会完全是可以用终身隔离或流放来保护自己而不是死刑。由此,菲利的结论是:由于死刑在正常时期不必要,而且对于能够生效的那部分人又不能适用,因此只能将它废除。

三、死刑存废之争评析

死刑存废之争在两个世纪前就已经开始,一直延续至今。西方的死刑存废论分别从死刑的各个角度进行论证以支持其存置或废除的论点,无论是废除论中的贝卡里亚、边沁还是持存置论的康德、黑格尔等,他们的这些观点对死刑的发展都起着很大的作用与影响。

(一)死刑存置论评析

不管康德的等量报应还是黑格尔的等价报应都是基于报应主义理论。报应论是早期死刑存置论最根本的立论。英国法理学家哈特为报应主义作了一个经典的定义,认为报应应解决的是:在什么样的情况下,对什么样的人施加刑罚,所施加的刑罚应多重?以及刑罚为什么是正当的?第一个问题实际上是讲应不应施以刑罚,即刑罚的分配资格,报应论的回答是,刑罚只能在一个人有罪的情况下对犯罪者本人施加。第二个问题指的是所分配的刑罚的分量,报应论的回答是,刑罚应该与犯罪的严重性相适应。第三个问题针对的是用什么来证明刑罚的正当性。报应论认为,使犯罪者得到罪有应得的惩罚,本身便是正当的,因为它表达了对犯罪的恰当的谴责。至于这样适用的刑罚有没有用,不在正当根据考虑之列。死刑的正当性与刑罚的分量问题最为相关。

从罪责相适应的角度,即罪罚均衡的角度,传统的报应主义者认为死刑是实现报应主义的必要手段,因而是正当的。洛克、康德和黑格尔从报应的角度这样论证死刑的正当性:死刑之所以正当,是因为它所剥夺的权益与杀人所侵害的权益是相对应的。从以上三位报应论者的经典论述来看,报应论之所以认为死刑是正当的,就在于他们认为死刑与杀人具有等价对应性,符合罪刑相适应的要求。那么这个命题是否成立,我们从以下几个角度来分析。

一是从等害角度来看,犯罪侵害的什么,刑罚让你失掉什么,即使逻辑上成立,实际上也是做不到的。危害国家安全的犯罪的等害对应的惩罚是国家安全,盗窃他人钱财的人是个穷光蛋,这两种情况,上述原则是无法实现的。假如说杀人者死的正当性在于他所受到的处罚与他加害于人的损害是一致的,那么,伤害他人身体就该处以肢体刑。事实上,在现代,不对伤害他人的人处以肢体刑,已被大家所接受。既然如此,杀人者就未必一定要处死刑。刑法的历史已告诉我们,等害报复是原始复仇习惯的一个遗迹。到今天,不应成为维护死刑的一个理由。既然对伤人者为除肉刑,对杀人者便可以废除死刑,以等害报复为死刑辩护是站不住脚的。

二是从现实角度来看,并不是所有杀人者,所有剥夺他人生命者都必然被处死刑。我国刑法对故意杀人规定的是3年以上有期徒刑到死刑,而未规定绝对死刑。在现实生活中,杀人者未处死刑的也很多。美国学者赛林对美国各州被判死刑数与实际执行数作了对比分析,得出结论:死刑仅仅是有象征性的意义。绝大部分杀人犯并未处死刑。日本尽管未废除死刑,但一年执行的死刑充其量也就2-3起,但发生的杀人案却不少。如果说对杀人者只有处死刑才是正当的,那么在中国、美国、日本,对大部分杀人案件所适用的并非死刑的其他刑罚就是不正当的。肯定不能这样说。假如承认对杀人者只有处死刑才是正当的,那么,同时承认杀人者所处的非死刑也是正当的,便构成一种悖论。

从功利论出发的主张死刑具有最大的个别预防功能的刑事实证学派学者,不乏其人。加罗法洛主张的死刑可以把犯罪人彻底的排除在社会圈,剥夺其社会权利,便是此种立论的外在表现。死刑确实可以消除犯罪人再犯的可能性,而达到特殊预防的作用,这是别的任何刑罚方法都无法比拟的。道理十分简单,死刑剥夺的是人的生命,当然的也永远的剥夺了犯罪人再次犯罪的能力了。但是对于犯罪人真的需要排斥出社会圈吗?这种排斥是必要的吗?刑罚的属性之一就是教育属性,如果判处一个人死刑,那么怎样去体现刑罚属性呢?另外像加罗法洛的这种刑罚观是建立在自然法则之上,而自然法则是否存在本身就存在极大的争议,因此死刑保留论中从功利出发的此

种立论也并非无懈可击。

(二)死刑废除论之评析

基于社会契约,贝卡里亚对国家拥有判处死刑的权利提出了质疑,这是受当时西方启蒙思想的影响,因此在当时极具合理性。但是笔者认为基于一种虚幻的理论——社会契约论,作为否认死刑的依据是软弱无力的,而且贝卡里亚提出的刑罚承诺性——只有在得到承诺的情况下,刑罚才是合理与正当的,也是存在问题的。康德就指出:他(贝卡里亚——笔者注)的说法完全是诡辩的和对权利的颠倒。没有人忍受刑罚是由于他愿意受刑罚,而是由于他曾经决定肯定一种应受刑罚的行为。贝卡里亚的刑罚承诺性在康德的反驳下显得是那么的苍白,因为一个人受到刑罚,是因为他的犯罪行为,而不是因为他愿意受到刑罚的处罚。

贝卡里亚对死刑存在的必要性也提出了质疑,认为死刑的威吓效果并非最佳,并且认为终身苦役完全可以替代死刑。边沁在此基础上又对死刑与终身苦役进行比较,得出死刑是代价大于且效果等同于终身监禁的刑罚而认为是浪费之刑,于是应当废除的理论成为了死刑废除论上有力的依据。

笔者认为,在中国,死刑的存废与否,不能脱离中国实际,鉴于我国现阶段某些极其严重的犯罪还大量存在的现实,我们并不盲目主张废除全部死刑适用。但是对我国现行刑法中的个别条款的死刑适用是否符合刑罚的理性依据,能否达到刑罚设置的目的,仍有很大质疑余地。