论我国离婚损害赔偿制度的完善

曾立坚

摘要离婚损害赔偿制度是现代婚姻家庭法的公平原则和保护弱者原则的体现,有利于维护婚姻家庭的平等和稳定。我国婚姻法已初步建立了这一制度,但还有诸多不完善之处,应在离婚损害赔制度的构成要件、赔偿的权利义务主体及婚内损害赔偿等方面有所突破,以适应当代我国社会关系的复杂变化。

关键词配偶权离婚损害赔偿完善婚内损害赔偿

中图分类号:D923.9文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-049-02

在当今实行无过错离婚制度下,离婚损害赔偿制度是为保障无过错方的合法权益而建立的一种权利救济制度。从国外立法看,离婚损害赔偿制度是大陆法系和普通法系都早已有之的救济性法律制度。离婚损害赔偿不是我们的创举,而早已为资本主义国家或地区民事立法所规定。

对离婚损害赔偿的立法,有在法典中明文规定,如瑞士、法国等;也有不在法典中明确规定,但实务中承认离婚损害赔偿,如德国,日本。

《瑞士民法典》第151条规定:“因离婚,无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的,有过错的一方应支付合理的赔偿金。因导致离婚的情势,配偶一方的人格遭受重大损害的,法官可判与一定金额的赔偿金作为抚慰。”定期给付赔偿金、抚慰金的,在无过错方再婚时给付可终止。

离婚损害赔偿制度在《法国民法典》中体现得较为具体。《法国民法典》第266条规定:“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下,该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到物质上与精神上的损失,得受判处负损害赔偿责任。但另一方配偶仅在进行离婚诉讼时,使得请求损害赔偿。”

《日本民法典》没有类似规定,但是实务中此类的诉讼是存在的。日本最高法院1979年3月30日就配偶一方有外遇,受害配偶和未成年子女向插足引起家庭破裂的第三者请求损害赔偿的案件作出判决,肯定了离婚之受害配偶向第三者提出的损害赔偿。

与日本民法典相似,我国台湾地区“民法”亲属篇第1056条对离婚损害赔偿也只作了作了原则性规定。

一、关于配偶权

人类婚姻历经群婚制、对偶婚、一夫一妻制。如今,世界上绝大多数国家都实行一夫一妻的婚姻制度。一夫一妻作为人类两性关系高度文明的产物,并不是人为的,而是婚姻的本质使然。在一夫一妻制下,夫妻双方的权利义务是围绕配偶权产生的。

“配偶权”一词是由英美法系国家率先提出并使其日益完善的。在英美法国家看来,配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利。我国学者普遍认为,配偶权指男女结婚后基于配偶身份负担的特定人身、财产上的权利和义务。尽管我国《婚姻法》没有明确规定配偶权的概念,但从其立法精神来看应是包含配偶权的,在一些具体的法律条文也有所体现。例如,《婚姻法》第3条第2款规定“禁止有配偶者和他人同居”,从已婚者无权和他人同居的角度,侧面说明了夫妻有同居的义务;第4条规定“夫妻应当想相互忠实,相互尊重”,点明了夫妻必须在性方面忠于配偶,在婚姻关系存续期间与婚外他人的性关系违法。可见,这些条文都是从义务角度或从强制性规范角度进行规定的,但义务的对应面即是权利,《婚姻法》已隐含地承认了“配偶权”,这两条就构成了在婚姻关系中发生侵权行为时的损害赔偿责任的请求权基础。《婚姻法》第32条第3款第(2)项,遗弃包括配偶在内的家庭成员的规定;第46条,当重婚,有配偶者与他人同居的,实施家庭暴力、遗弃家庭成员导致一方当事人的配偶权和人身权遭受损害,在离婚请求损害赔偿时,无过错方有权请求损害赔偿,从司法救济的角度对配偶特有民事利益的保护进行了新的规定。这些说明,我国《婚姻法》虽未使用配偶权一词,但配偶权的若干主要内容已得到法律的确认。配偶权的确立,有利于保护公民的人身权及其婚姻家庭权利,对婚姻关系中的损害赔偿责任制度的建立和完善有重要意义。侵犯配偶权构成了承担损害赔偿责任的基础。

二、离婚损害赔偿制度

(一)离婚损害赔偿的构成要件

离婚损害赔偿责任实质上是一种侵权责任,根据我国民法有关侵权责任的一般原理,一般侵权责任的构成要件有违法行为、主观过错、损害事实、因果关系等四个。笔者认为,离婚损害赔偿责任除这四个要件外,还应包括离婚这一条件。

1.违法行为

我国《婚姻法》第46条规定的需要承担离婚损害赔偿责任的违法行为有四种:重婚、有配偶者与他人同居、虐待遗弃家庭成员、实施家庭暴力。如果实施了这四种行为之外的其他违法行为,或实施了前述违法行为尚未导致离婚的,均不属于离婚损害赔偿中的法定违法行为。这一规定的法理基础在于《婚姻法》中的夫妻忠实义务、抚养义务、相互尊重义务等一般性规定。笔者认为,《婚姻法》第46条并没有完全体现其立法精神,范围过于狭窄,实践中操作难度太大,应予以完善。根据我国相关司法解释的规定,“有配偶者与他人同居”指有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义,持续、稳定的共同居住,不包括偶尔的、隐蔽的婚外性行为,即把通奸和姘居排除在外。笔者认为,这样的规定并没有完全体现现代婚姻法的精神,也不便于操作。

首先,司法解释将“有配偶者与他人同居”的“他人”仅限于婚外异性,已不适应现代社会发展的需要。笔者认为,只要有配偶者实施了与他人同居(有共同性生活)的行为,在离婚时就应承担损害赔偿责任。

第二,关于通奸和姘居等婚外性行为,《婚姻法》是将其排除在损害赔偿范围之外的,笔者认为此规定太过狭窄。现实生活中许多通奸和姘居行为具有长期性,有的甚至生儿育女,比同居行为对无过错方的伤害更大。这类行为性质比较恶劣,严重侵害公民配偶权或夫妻生育权,如果婚姻法不管,让当事人私了,是国家极不负责的做法。因此,对于这两类行为应纳入到离婚损害赔偿中来。

第三,关于同居、通奸、姘居等婚外性行为的认定问题,其本身相当复杂,我国法律也没有具体规定,在司法实践中很难操作。有学者提出对涉及隐私的过错认定应采过错推定则。笔者认为这是符合离婚损害赔定偿制度的立法取向的。按照过错推定原则,如果加害人不能证明自己,没有过错,法律上就推定其有过错并确认其应负的民事责任。在证据法上则适用举证责任倒置,将民事责任主观要件的举证责任负担以否定的形式分配给加害人一方,从而避免了受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形。一般而言,举证责任倒置应实行严格的法定主义,但在离婚损害赔偿案件中实行举证责任倒置并未违反法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条,在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。赋予法院确定举证责任的自由裁量权,是保护弱势群体合法利益的需要。

2.主观过错

构成离婚损害赔偿的侵权行为,是侵害夫妻配偶权的行为,属于一般侵权行为,因此,在离婚损害赔偿中应适用过错责任原则。

3.损害事实

损害事实包括财产损害和非财产损害。离婚财产损害当然包括财产方面已发生的现实损害,这是没有疑义的,但至于可预期利益是否应包含在类,学者有不同看法。笔者认为应作具体分析区别对待。凡属过错配偶违法行为造成的夫妻共同财产可预期利益的丧失,应包括在离婚财产损害的范围内,至于夫妻扶养请求权是否应列入赔偿范围,应区别处理:无过错配偶在婚姻存续期间如果已经具备受扶养条件的,实施法定违法行为的过错配偶却不予以扶养的,由此造成的无过错配偶应得的扶养费损失,过错配偶应承担赔偿责任;但如尚未具备受扶养条件的,不宜列入赔偿范围。因为,在我国夫妻一方是否对他方在经济上给予扶养,取决于是否具备法定的扶养条件。凡具备法定扶养条件的配偶一方,即使离婚后也享有受他方给予适当经济帮助的权利。

4.因果关系

配偶一方实施的法定违法行为,必须是导致婚姻关系破裂而离婚,造成无过错配偶遭受财产损害和非财产损害的直接原因。离婚财产损害和人身损害均属物质损害,必须有充分的证据证明违法行为是发生损害结果的直接原因,才能认定有因果关系。离婚精神损害,只需确认配偶一方有法定违法行为而直接导致离婚的,就可以认定。

5.离婚

离婚是损害赔偿责任成立的法定事由,无离婚就无离婚损害赔偿。我国的离婚损害赔偿是实行过错归责原则,而过错也是对离婚有过错,若没有离婚这一法定事由存在,过错的判定在此便没有法律上的意义,因为离婚损害赔偿并不规范婚内行为及其过错。如果违法行为未导致离婚,受害配偶在婚姻存续期间提出追究过错配偶侵权责任的,应按婚内侵权行为处理,不适用离婚损害赔偿。

(二)离婚损害赔偿的权利与义务主体

1.离婚损害赔偿的权利主体

《婚姻法》规定无过错一方配偶才有权请求损害赔偿,有重大过失的一方并无权提起损害赔偿,这样的规定过于笼统,门槛设置过高。从实践来看,离婚诉讼中往往双方都有一定的过错,只不过是过错的轻重程度有差异,夫妻之间没有绝对无过错的一方,夫妻一方实施的重大过错行为,可能是因为夫妻另一方有意、无意的过错所导致。而这些过错,有的可能是鸡毛蒜皮的小事;有的则是严重伤害感情的重大过错。法律没有对无过错方不能有之的过错进行具体的指代,则不免给人以无过错方“绝对没有错误”的理解。而且夫妻关系是一个权利义务相结合的法律关系,很难做到只有一方有过错,另一方完全无过错的要求。因此,笔者认为将无过错方改为没有实施《婚姻法》第46条规定的过错行为方更为明确和具体

2.离婚损害赔偿的义务主体

有过错配偶是离婚损害赔偿的当然义务主体,但对于破坏他人婚姻关系的第三者是否应承担离婚损害赔偿责任,我国法律没有规定,学界也存在很大争议。目前来看,主张不承担损害赔偿责任的意见占据上风。笔者认为,对“第三者”要作具体分析,因为这不是一个法律概念,情况比较复杂。它通常指介入他人婚姻,与夫妻一方有婚外性关系的人。其表现形式复杂多样,有通奸、姘居、重婚等,其产生原因也很复杂,有的属于上当受骗,不只对方有配偶;有的是有配偶者的婚姻关系本来早已破裂,甚至已经分居多年,但配偶对方就是坚决不同意离婚;有的是第三者贪图享受而“傍大款”等。因此,对“第三者”不宜用法律一律加以处罚。笔者认为对此应依照《民法通则》的有关规定,按照侵权行为法的理论,在第三者有明显的主观过错、插足情节严、损害重大时,受害人可另行提起侵权损害赔偿之诉。如重婚行为,我国刑法已把它定性为犯罪行为,这种情况下的第三者要承担刑事责任。在这方面,我国的刑事立法比民事立法要先行一步。重婚不仅是严重破坏社会主义婚姻秩序的犯罪行为,也是严重侵犯合法配偶的配偶权的侵权行为,重婚者没有理由不承当民事侵权责任。至于通奸和姘居行为,如果第三者明知对方有配偶而实施这类行为的,应承担侵权责任。

三、婚内损害赔偿

离婚损害赔偿请求应与离婚诉讼同时提出,这表明我国《婚姻法》是否定婚内损害赔偿的。笔者认为,要不要承认婚内损害赔偿,应区别对待。

对于并不想因对方侵权而放弃婚姻的当事人来说,既要维护人格尊严又要维护婚姻,因此他们选择提起婚内损害赔偿诉讼。但是,基于夫妻关系的特殊性,侵权方是否承担婚内损害赔偿责任应作具体分析。在夫妻共同财产制度下,损害赔偿没有实际意义,审判实践中也难以操作,因此,在这种情况下,当事人不能提起婚内损害赔偿。受害方可以寻求其他解决途径,如依靠亲友和社会的帮助,对家庭暴力等行为向公安机关投诉等。当夫妻实行约定财产制时,婚内损害赔偿就有实际意义,对当事人的请求应予以支持。

通过上述对我国现存婚姻制度的分析,可见我们需要在借鉴国外婚姻制度优点的同时,不断的在离婚损害赔制度的构成要件、赔偿的权利义务主体及婚内损害赔偿等方面加以完善,为和谐婚姻构建提供法制上的保障。