我国非法证据排除之证明责任探析

蔡 婷

摘要在我国,虽然初步的非法证据排除规则通过司法解释得以确立,但是由于未建立起配套的保障规则,特别是对非法证据排除的证明责任没有明确的规定,致使该证据规则在司法实践中远未得到有效实施。为此,我国应当借鉴其他国家和地区的较为成熟的经验,科学地构建我国非法证据的证明制度,以确保实现非法证据排除规则的人权保障价值。

关键词非法证据排除规则证明责任构想

中图分类号:D915文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-030-02

一、我国非法证据排除之证明责任的立法现状及存在的问题

我国《刑事诉讼法》第43条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”《刑事诉讼法解释》第61条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”《人民检察院刑事诉讼规则》第140条规定,严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。第160条规定,不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。从上述规定可以看出我国对非法证据排除有相关的规定。①

但是,我国在基本上确立了非法证据排除规则的基础上对非法证据排除的举证责任分担问题却没有明确的规定。坚持“谁主张、谁举证”的举证责任分配的基本原则,虽然有利于对犯罪的打击和控制,但是从我国当前刑事诉讼活动中辩方所实际享有的诉讼权利以及由其所决定的取证能力来看,由辩护方承担举证责任似乎不尽合理。也正是由于没有对非法证据的举证责任予以明确规定,导致我国的非法证据排除规则在实践中不能很好的落实。

二、外国有关非法证据排除之证明责任立法及其启示

(一)美国

美国是世界上对非法证据排除规则规定得最为系统,执行得最坚决和彻底的国家,其非法证据排除规则的特点可以概括为:在强制排除的基础上,附加一定的例外规则,但对例外规则的适用有严格的限制。在审判中,法官在受到先例的影响下,综合个案的具体情况,来对案件的多种利益进行权衡,而作出自认为正确的判断,但每个决定的作出,都必须充分的保护犯罪嫌疑人、被告人的宪法性权利不受公权力的侵犯。有学者认为,举证责任既是一个技术问题,也是一个政策问题,举证责任的分配必须考虑诉讼的便利性和双方当事人的举证能力。②在刑事诉讼中,控方的举证能力远远大于辩方,追诉犯罪的证据又是由控方获取和收集的,因此,美国联邦和多数州判例一直坚持,控方举证时负有证明其证据来源合法的义务。

(二)英国

英国在非法证据排除证明责任的分配方面与美国采取了类似的政策。对于非法口供的证明,英国1984年的《警察与刑事证据法》第76条明确规定:“在控诉一方计划将被告人供述作为本方证据提出的诉讼中,如果有证据证明供述是可能通过以下方式取得的:对被告人采取压迫的手段;或者实施在当时情况下可能导致被告人的供述不可靠的任何语言或行为,则法庭应当不得将该供述作为被告人不利的证据被提出,除非检察官能向法庭证明该供述(尽管它可能是真实的)并非以上述方式取得,并且,要将此证明到排除合理怀疑的程度。在任何公诉方计划将被告人供述作为本方证据提出的诉讼中,法庭可以自行要求公诉方证明该公诉并非上述方式取得,并将此作为允许该供述在法庭上被提出的条件。”③由此可见,在英国,非法获得供述的证明责任应该由控方承担,这种要求既可由被告方申请提出,也可由法院主动提出。此外,按照法律规定,控方的这种证明还必须达到排除合理怀疑的程度,否则,法官就会自动排除被告人的口供。

(三)法国、德国

大陆法系国家的刑事诉讼职权主义色彩较为浓厚,其在处理非法证据的相关诉讼程序的问题时,做法也较为近似。法德两国法律均将自由心证原则写入成文法中,把证据的证明力判断以及部分的证据可采性(除证据禁止规定之外)认定的问题委诸法官自身。同时两国法律又赋予了法官以证据调查权。《德国刑事诉讼法》第344条第2项规定:为了查明事实真相,法院应当依职权将证据调查延伸到对裁判有意义的所有事实和证据。《法国刑事诉讼法》第455条规定:法庭可以依职权,或者根据检察院、民事当事人或被告人的要求,为了查明事实真相责令进行实地调查。同样,当证据可采性出现疑问时,无须被告人提出证据非法申请,法官即可依职权进行调查以确定证据之合法性。在刑事诉讼法没有对证明责任分配作出明文规定的情况下,法官也可以根据具体案情进行自由裁量,由控方抑或被告方来承担举证责任的不利后果。④

(四)日本

日本对非法证据的举证责任做了更为明确的规定。日本法律规定,原则上控辩双方对各自请求调查的证据是否具有证据能力均负有举证责任。作为控诉方的检察官固然有责任对其请求调查的证据具有证据能力进行证明,被告人对于认定本方请求调查的证据具有证据能力的事实同样负有举证责任。但对非法获得的实物证据和非法获得的被告人的口供的证明责任问题,法律的规定又略有不同。对于实物证据,法律规定,一旦其收集程序违法由被告方提出时,对搜查、扣押合法性的举证责任就落在控诉方一方。对于非任意自白而言,虽然法律规定,在被告人方面提出异议时,检察官有义务向法庭证明其确属出于自由意志,但检察官对自白的任意性并非总要举证,被告人和辩护人对自白的任意性没有异议时自不待言,即使被告方有异议,如果法庭依职权就自白的任意性进行调查,检察官也不必举证。

尽管在非法证据的证明责任问题的规定上,各国有较大的不同,但仍然在某些问题上有共同之处。即在一般情况下,大部分非法证据的证明责任由控方承担,被告方仅在特定的情况下负担少部分的证明责任。并且,即使由被告方负担证明责任,证明标准相对较低,达到使法官对控方所提证据的合法性产生怀疑即可,而控方的证明标准相对较高,在证明被告人口供的合法性上,甚至要达到排除合理怀疑的定罪标准。这些共同做法对解决我国非法证据的证明责任问题有较大的借鉴意义。

正因为我国目前在这方面没有明确的立法规定,才导致了非法排除规则在我国的司法实践中得不到真正的贯彻与实施。所以我国也应该在立法中对非法证据的证明制度予以明确的规定,使我国的法制更加的科学合理。

三、非法证据排除之证明责任的特殊性及其必要性分析

(一)非法证据排除之证明责任的特殊性

首先,非法证据排除之证明责任的特殊性是由非法证据本身的特殊性决定的。非法证据不同于一般的证据,所谓的“非法证据”,在外国指通过刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述和被告人口供。这类证据本身就有可能是通过侵犯被告人的权利而获取的,因而对这类证据的排除及其证明责任的规定是对人权保障的充分体现;其次,是由控辩双方举证能力上的过分悬殊决定的。作为代表国家机关的追诉机关无论是在法定的手段上,还是在现实诉讼资源的拥有上都远远优于作为公民个人的辩方。如果将非法证据排除的证明责任由被告方来承担,使被告方处于十分不利的境地,因为让被告人证明取证时缺乏“合理根据”几乎是不可能的,在控方提出证据以后,被告方才能知道有哪些证据,而且控方在采集证据中所做的一些事是否符合法律规定,被告人也不一定了解,更难以核对。

(二)实行非法证据排除证明责任之必要性

首先,这是确立非法证据排除规则并使该规则充分发挥实效的内在要求。非法证据的证明责任问题是非法证据排除规则的有机组成部分之一,只有对其做了明确的规定,才能使非法证据排除规则在实际操作方面能有所依据。其次,这是遏制非法取证行为的需要。从上述各国关于非法证据证明责任的立法规定来看,总体上说,控方负担绝大部分的证明责任。通过课以检察官对“非法证据”的合法性予以证明的责任和未尽责任证据被排除的不利后果的负担,规范和遏制侦控方的非法取证行为。再次,这是对抗式庭审方式运作的结果。⑤我国现行刑诉法以当事人主义为导向确立了法官主导下的对抗式庭审方式,要求控辩双方积极提供证据,进行辩论。包括对双方所提证据的证据能力进行质疑,要求对该证据的合法性或非法性进行证明,否则将遭受不利的法律后果。这是对抗式庭审的应有之义。要在非法证据的证据能力问题上进行充分、有效地对抗,就必须明确证明责任的分担问题。最后,这是完善我国刑事证明体系,使其走向科学化的必然要求。

四、关于我国非法证据排除之证明责任的几点构想

(一)口供的合法性、自愿性的证明责任

口供的合法性、自愿性证明贵任由控诉方承担。由于在举证能力上的过分悬殊,加之被告、嫌疑人的这种与外界隔绝的境况是由政府设立的,侦查机关在此情况下进行讯问,只有他有能力有条件提供是否侵犯被讯问人权利的证据,据此,口供的合法性、自愿性的证明责任由控方承担是恰当的。

(二)物证和其它非言词证据的非法性的证明责任

有学者提出:物证和其它非言词证据获得的非法性的证明贵任由提几出排除动议的一方承担。原因有以下几方面:(1)证明责任应当由提出动议的一方承担;(2)执法人员的执行公务行为应推定是按照法律规定进行的;(3)有关联的证据通常是可采的,如果提出例外,则必须说明这种例外的理由;(4)可以阻止一些浪费法庭时间的无理纠缠。⑥

笔者认为这种观点是可取的,只有这样才能在保障公民权利的基础上尽可能的提供诉讼的效率和效益。

(三)证明标准问题

证明责任总是与一定的证明标准相联系的,在证明标准方面,控辩双方均可就非法证据问题举证和辩论,但是对控诉方和辩护方的证明要求应有所区别,实行不同的证明标准。具体而言,申请排除非法证据的被告人一方,如果提出证据证明控诉方所依凭的控诉证据是非法证据,则只需证明到足以动摇法官心证的程度就行,而不需要达到排除合理怀疑(或者“事实清楚,证据确实、充分”)的标准。反过来,如果控诉方不承认控诉证据系非法证据,还坚称证据是不应排除的证据,则控诉方应就证据为合法证据承担证明责任,且应证明到最高标准即排除合理怀疑的标准。对证据合法与否设置怎样的证明标准是与控、辩双方的举证能力和条件相适应的。

(四)相关制度设计

非法证据排除规则及其证明制度的设立也会给我国侦查和追诉犯罪的活动增加一定的难度。公安机关和人民检察院不仅要注意收集和保全证明所指控的实体事实存在的证据,而且要注意制作和收集证明侦查和起诉的程序活动合法的证据。否则,就有可能导致控诉方所提出的证据即使是合法的,也会由于没有必要的证据来证明而被排除。为此,我们必须注意相关的制度设计:

一是扩大辩护律师对侦查程序的参与范围。如讯问犯罪嫌疑人、询问证明人、被害人、勘验、检查、搜查、扣押、鉴定等,辩护律师都有权参与。参与侦查活动的辩护律师有权对侦查过程中的非法取证行为提出异议。如果辩护律师对侦查活动没有异议,就应当在侦查笔录上签名,以便在法庭审判时作为证明控方侦查行为合法的证据。

二是强化对侦查过程的记录和保全。主要方法是扩大录音录相等现代科技手段在侦查过程中的应用。

三是扩大见证人的使用范围。由法律明确规定,只要不会给侦查活动带来过于不利的影响,侦查机关在进行调查取证时就必须邀请见证人到场,这样既可以监督侦查活动依法进行,又可以作为开庭审判时证明证据合法的依据。