论应急状态下期待可能性理论及其在司法实践中的运用

王媛媛 蹇林君 张邦铺

摘要本文拟从期待可能性理论的概念出发,对期待可能性引入的必要性加以分析,最后对期待可能性理论在司法实践中的运用提出了相关建议。

关键词期待可能性地震司法滥用

中图分类号:D920.0文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-0171-01

一、期待可能性理论的概念

行为人在不得已的情况下,无可奈何被迫实施了违法行为,其刑事责任如何,这就是期待可能性问题。法律只能要求人们做其有可能去做的事,不能强迫他人做其不可能做的事。对于行为人的行为,若要确认其确实有罪,必须根据其行为当时的具体情况,能够期待其实施适法行为而不为犯罪行为。如果根据其行为当时的具体情况,能够期待行为人为适法行为,则为有期待可能性;反之,则为无期待可能性。无期待可能性成为阻却责任的重要事由。即行为人在不得己、在无法选择的情况下的违反刑法的行为,为无期待可能性,不能评价为犯罪。

二、期待可能性引入的必要性分析

5·12汶川特大地震,形成了特殊的社会环境,也出现了特殊的犯罪行为,如妨害公务行为、灾民的盗窃行为等,也就是我们平常说的“情有可原”,这些涉震刑事案件完全可以用期待可能性理论诠释,对案件作出恰当的处理,实现法律效果与社会效果的有机统一。

期待可能性的引入可以解决社会危害性所引发的诸多矛盾。在司法实践中经常会出现这样的情况,即行为人的行为虽然具有客观的社会危害性,但是追究行为人的刑事责任确实不合理,而要减轻或者免除其刑事责任又没有合理依据,而且还可能违背罪刑法定原则。这些现象使我国刑法在某些特殊情况下显得缺乏应有的灵活性。从某种意义上讲,社会危害性理论是造成该现象的主要根源,因此社会危害性理论受到越来越多的批判。社会危害性作为衡量刑事责任的标准具有不确定性、模糊性、潜在的超法规性以及欠可操作性等弊端。期待可能性的引入为免除或减轻行为人实施某行为,就应当免除或减轻刑事责任提供了合理的依据。因为如果确实不能期待行为人为适法行为,就应当免除或减轻责任,这与刑罚谦抑性是一致的。

三、期待可能性理论在司法实践中的运用

期待可能性的标准问题,即有无期待可能性,以什么为标准去进行判断。如果标准不明,在实际应用中就会造成混乱,破坏法的统一性和严肃性。笔者认为期待可能性的有无及大小的判断标准问题应采用“行为人标准说”。因为期待可能性理论的设立就是为实现具体情况下的实质正义和个别正义,而且个人责任是责任主义的基本要求,法律只能对行为人的个人行为及其所体现的人格态度予以非难和谴责。所以期待可能性判断所依据的事实应当是行为人自身的状况和行为时的具体情况,站在行为人的立场上,设身处地地考虑其作出意志选择的可能性,脱离具体的行为人状况和具体的行为环境,就不可能实现期待可能性所追求的个别正义。

从轻处理应急状态下(如:地震中)的特殊刑事案期待可能性应当放在责任论中,在考察行为人是否具有责任能力、违法性意识之后,再考察行为人是否具有期待可能性。如果行为人不具有期待可能性,则可能免除行为人的责任,也可能减轻行为人的责任。由于个人责任是现代刑法的基本原则,因而判断期待可能性的有无、程度的标准,只能求之于行为人,即在判断行为人行为时是否具有期待可能性时,应以行为人本人的能力为标准,在具体的情况下,能够决定期待其他适法行为是否可能,根据行为人本人的能力,能够期待其为适法行为的,则具有期待可能性,否则则无期待可能性,应当免除或者减轻责任。同时,应允许在极其特殊的情况下适用超法规的期待可能性阻却或减轻行为人的刑事责任,并应持慎重态度。

地震中特殊刑事案犯罪主体的主观意图与普通刑案有区别。期待可能性理论对于刑事司法的指导意义集中体现于挖掘行为主体在特殊情况下实施犯罪的主观意图,以此明确在地震特殊时期,一些犯罪主体的特殊心态。如灾民因生活所迫所实施的盗窃,有别于出于奢侈享受实施犯罪的群体。灾区发生的特殊盗窃案,应当属于生活没有依托的表现形式之一。地震中特殊刑事案有强人所难之处。期待可能性理论的核心在于刑法不强人所难,故判断生活无着者从事适法行为的期待可能性强度不能脱离本人的精神状态与经济状况,并应当通过其行为对象的被害情况进行侧面校验。如盗窃案为了生活所需盗窃电视,当然电视也有别于生活必须品,有一定的期待可能性;妨害公务案件,当事人回家看望亲友,救助亲友是人之常情,他选择违反交通管制是他的唯一选择,具有较强的期待可能性。特殊时期的特殊刑事案只能作从轻判断。期待可能性缺失的认定,应从严把握,必须注意各种利益的平衡以及利益重要性的比较。

如何避免司法滥用的缺陷?无期待可能性作为超法规责任阻却事由并且采用行为人标准,无可避免会引起人们关于是否会造成司法滥用的担心。从维护法律的安定性的角度来看,对其适用要进行严格的限制,因此笔者认为法律有必要明确期待可能性的适用原则和程序以避免司法滥用。可以将期待可能性的适用限制在少数的非常规、应急状态的情况,比如地震中。有关期待可能性适用的程序性的规定,如在审判阶段不应由法官依职权提出,期待可能性有无及大小应由辩护方作为辩护理由提出,再由法官依据行为人状况与行为时具体情况作出裁判,如果辩护方并没有将期待不可能性作为阻却责任的辩护理由,法官在裁判中也不应当认为行为人不具有期待可能性或期待可能性程度低而免除或减轻行为人的刑事责任。