劳务派遣制度分析

李伶俐

摘 要: 2008年1月1日开始施行的劳动合同法以及国务院2008年9月18日发布的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(下称实施条例)分别对劳务派遣作出了特别规定,对被派遣劳动者有一定的有利之处。但对劳务派遣仍存在颇多争议。如对劳务派遣“三性”:临时性、辅助性、替代性在《劳动合同法实施条例》中被删减的争论。而这种变化也对被派遣劳动者带来了不利的影响,因此,我国的劳动立法中关于劳务派遣的规定亟待完善

关键词: 劳务派遣;劳务派遣单位;用工单位;完善

中图分类号: F241

1 劳务派遣的概念分析

劳务派遣作为一种用工形式,最早产生于美国,随后在西欧和日本出现。我国劳务派遣始于上世纪70年代末,主要是当时的政府机构出于国家安全考虑而向外国驻华机构派遣相关的服务人员,因此在我国的发展历史还很短暂。

在国内有关劳务派遣的研究中,笔者在查找相关文献时发现:劳动保障部门通常将这种现象称为劳动力派遣或劳务派遣,人事部门称其为人才派遣或人才租赁,在台湾称为“劳动派遣”。而在有关学者的理论研究中又使用了“人才派遣”、“劳务派遣”、“人才租赁”、“劳动力派遣”等多种不同的称谓,直至2007年6月29日,十届全国人大常委会第二十八次会议正式通过的《中华人民共和国劳动合同法》(2008年1月1日施行)用了“劳务派遣”名称。出于统一性、规范性,笔者认为可使用“劳务派遣”作为统一名称。

相对于劳动关系中的直接聘用,劳务派遣在整个用工制度中处于次要和补充的地位,它是一种非典型(非主流)的雇用关系。劳务派遣作为一种社会存在,它是指派遣单位与劳动者订立劳动契约成为派遣单位的职工后,再由派遣单位与真正需要用工的单位(即用工单位)通过签订劳动力派遣契约,将劳动者派遣到用工单位从事职业劳动,由用工单位对劳动者的职业劳动进行管理和控制的用工方式。与传统劳动用工方式两个主体一个劳动合同关系相比较,劳务派遣用工方式中,存在着劳动者、派遣单位与用工单位三方主体,劳动者与派遣单位之间的劳动合同以及派遣单位与用工单位之间的派遣合同两个合同关系。传统劳动用工方式中劳动力雇佣和使用都是用人单位,而劳务派遣用工方式下劳动者由派遣单位雇佣但却由用工单位使用,其实质是劳动力的雇佣和使用相分离,即派遣单位“招人不用人”,用工单位“用人不招人”。劳动派遣用工方式增加了用工单位劳动用工的灵活性和劳动者就业的灵活性,有利于促进劳动者就业,同时,劳务派遣用工方式也为用工单位归避劳动法上的义务提供了便利,使劳动者的权益保护面临着严峻的挑战。

2 劳务派遣对被派遣劳动者的优势分析

劳务派遣是劳动力资源的一种配置方式,给被派遣劳动者带来以下优势:

(1)为应聘的劳动者开拓就业新渠道。

由于应聘者是与劳务派遣单位发生劳动关系,这样用工单位会给应聘者更大、更灵活的机会来展现自己,劳务派遣成为了一种新颖的就业形式。特别是对大中专毕业生,劳务派遣公司的派遣人员一般是原公司与劳动职业中介之间的人员,而大中专毕业生大多数就属于此类人员,劳务派遣可以对大中专毕业生就业起到了有效的集聚和导流作用,把毕业生就业新渠道不断拓宽、加深。

(2)让应聘的劳动者享受信息资源。

应聘者可以把自己的信息输入到劳务派遣单位,通过派遣单位搜索应聘岗位,派遣单位会根据应聘者提供的相关劳动力资料为应聘者安排合适的工作岗位,它具有个人不可比拟的信息量,可以让每一个应聘者享受整个劳务派遣单位的强大信息资源。从而帮助劳动者更好的就业,促进我国劳动力就业市场的发展。

(3)劳务派遣有利于保护被派遣劳动者的合法权益。

劳务派遣单位对劳动者来说是一个集体维权力量的组织。劳务派遣单位要监督用工单位的规范用工情况,并要求用工单位提供必要的劳动安全卫生条件,帮助被派遣劳动者索取各类社会统筹保障等各类合法权益,被派遣劳动者对用工单位发生的纠纷,也可以通过派遣单位统一与用工单位协调处理,劳务派遣单位的出现使一些素质相对较低盲目性强的流动人员有了一个暂时栖身的“家”,为劳动者提供了各种岗前职业技能培训,以提高劳动者自身的就业能力,为劳动者解决了在就业、工资发放、社会保险缴纳、劳动合同纠纷等的后顾之忧,有效的避免了劳动者因单枪匹马力量弱而得不到的劳动保障。

3 劳务派遣对被派遣劳动者的弊端分析

劳务派遣在给社会、企业和劳动者解决问题的同时,同时也产生了诸多弊端:

(1)用工单位利用劳务派遣规避法律义务和责任。

在劳务派遣机制中,由于用工单位与被派遣劳动者是一种有偿使用关系,因此,劳动、人事纠纷主要由派遣单位处理,用工单位只需予以协助,这样用工单位就免除了处理纠纷的麻烦,从而节省用工单位的管理精力,专心于事业的发展。同时,由于第三方的加入,有效化解人事(劳动)纠纷。但同时劳务派遣也很可能成为用人单位逃避法律责任的手段,在劳务派遣这种用工方式下,用工单位与被派遣劳动者之间没有劳动合同关系,被派遣劳动者的劳动关系隶属于劳务派遣组织。用工单位或者劳务派遣单位逃避或瞒报社会保险,比如为员工缴纳农保而非社会保险,用人单位解除劳动合同要给付经济补偿金等通常的法定责任,都由派遣单位承担,而派遣单位因规模较小往往无力承担或百般推诿。

(2)用工单位给予被派遣劳动者差别化待遇。

被派遣劳动者往往从事的是苦、脏、累、重的工作,报酬待遇低,不享受用工单位的奖金和福利等。绝大多数被派遣劳动者的工资待遇,比用工单位的正式员工低很多。为解决这一问题,《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》都确认了被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。但在劳务派遣的实践中,同工不同酬普遍存在,不可否认这也是某些企业选择劳务派遣方式的本意,即降低用工成本。

(3)被派遣劳动者对用工单位缺少归属感,工作绩效低。

雇用和使用相分离是劳务派遣的主要特征,这也决定了劳动者不可能把用工单位看成自己的家,使劳动者丧失了归属感。在组织管理方面会存在被派遣劳动者工作积极性低,组织承诺低,工作绩效低等现象。缺少归属感,工作稳定性差,工作及心理压力大,虽然,用工单位通过劳务派遣减少了部分成本,但因为被派遣劳动者绩效降低的损失会更大,这样于劳务派遣单位、用工单位、被派遣劳动者三方都不利。

(4)被派遣劳动者的工资遭到中间盘剥。

有的劳务派遣公司随意克扣被派遣劳者的工资。而有的劳务派遣单位在代发劳动报酬过程中不仅利用各种名义克扣被派遣者工资,甚至卷款逃匿,对被派遣劳动者而言,尽管在《劳动合同法实施条例》中规定禁止克扣被派遣劳动者工资,但在实践中却没有很好的预防措施,此时他们的合法权益无法得到保障。

4 对劳务派遣制度的完善建议

针对一些用工单位滥用劳务派遣用工形式,侵害劳动者合法权益的问题,《劳动合同法实施条例》对劳务派遣作了三个方面的具体规定。但不得不承认的是,劳务派遣制度还存在很多不完善之处,对此,笔者试提出以下几点建议:

(1)应对“三性”作司法解释。

《劳动合同法》第六十六条规定,劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。《劳动合同法实施条例草案》曾经对“三性”进行了解释,是指非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位,或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位,但是《劳动合同法实施条例》正式颁布后该条款未保留,导致实践中适用“临时性、辅助性或者替代性”发生困难。何为临时性、辅助性、替代性工作性岗位,此点可以借鉴发达国家的通行做法,如日本《劳动派遣法》第二章关于确保派遣事业妥适营运的措施中规定了业务开展的范围,对于劳务派遣岗位的适用做了严格的限制。我们可以加以借鉴,以列举的方式确定可以实行劳务派遣的行业和工作岗位,以供劳务派遣单位雇用劳动者时确定其范围。此范围应为法定范围,超出此范围即为非法派遣。

(2)对合法劳务派遣应设定一个标准,以排除不当劳务派遣。

鉴于目前存在的许多劳务派遣实际上是用人单位转嫁责任、逃避责任的工具。因此,在劳务派遣是否合法的认定上,法律是存在漏洞的。那么具备何种条件可以认定为实质上的劳务派遣呢?法律法规有必要做出要件规定,给出一个较为明确的认定标准。符合这一标准的,认定为劳务派遣;不符合的,那么劳务派遣单位与劳动者签订的劳动合同无效,认定劳动者与用工单位之间存在劳动关系。只有这样,才能够去伪存真,把那些名实不符的不当派遣排除在劳务派遣的范围之外。

(3)应在劳务派遣制度中增加必要的程序性规定。

正当的法律程序是权利平等的前提,是实现权利的保障,也是解决纠纷的效率保证。笔者认为这种程序保障功能在劳务派遣制度中同样有着其自身独立的法律价值,并且在一定程度上影响甚至决定了劳动派遣立法目的的实现。一方面在劳动立法中有相应规定,另一方面在实践中却得不到遵守,如被派遣劳动者的同工同酬权。究其原因恐怕正是救济程序的缺失所致。因此应避免因程序的缺失而导致合同各方(主要是劳动者)权利实现的阻隔

(4)应对不当派遣进行刑罚管制。

改革开放初期,我国刑法得以颁布,该法也是我国现行法律中修改较为频繁的一部。如金融领域犯罪问题,我国刑法多次在该领域修订,而其他领域则由于多种原因刑法的修订并未及时或很少适应现实的需要。以劳动法为例,劳动领域许多问题的法律梳理需要刑罚,而刑法在该领域仅仅只有寥寥无几的几项罪名,而且刑罚普遍较轻。笔者认为,在人权保障需求日益增长的今后,劳动刑法的法律空白极需要填补,对于目前劳务派遣领域之犯罪行为应单设罪名作出轻重合适的惩罚。

5 结语

我国劳动力市场就业压力巨大并将在相当长时间内持续,尤其是受到全球性金融危机的影响,就业形势更为严峻。在这种背景下,劳务派遣将会继续发挥它在促进就业方面的优势。但劳务派遣方式更多的是资本的选择而不是劳动者的选择,企业选择劳务派遣的目的是降低用工成本,因此被派遣劳动者的利益极易受到侵犯。所以加强立法完善的研究将会对完善劳动合同制度,明确劳动合同各方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系能起到积极作用。

参考文献

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