论商行为与民事行为的异同性

邵一琼

摘要商行为是导致商法从一般民事法律中独立出来,形成商法独立性的根本原因,不同国家商法对商行为概念的界定有所不同。近年来,商行为这一概念逐渐成为商法学界的主流概念,不过商法学界关于商行为的概念界定并不统一。本文分析了商行为与民事行为的异同,进而通过我国商行为的现状探求了商行为的制度构建。

关键词商行为民事行为商事通则

中图分类号:D913.99文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-380-01

在民商分立制的国家,“商事行为系与民事行为对立,商事行为,须受商法法典及其特别法习惯法的支配;民事行为则受民法法典及其特别法习惯法的支配,此两种行为,虽同属法律行为,但在商事行为上,称之为‘商行为,在民事行为,则称之为法律行为,其行为所生法律上之效果,却彼此互异”;在民商合一制国家或地区,“向来所称之商事,是属于民事的范围,而与所谓狭义的民事行为对立,不论商事行为或狭义的民事行为,皆属民法上的法律行为,除适用特别法优先于普通法的原则外,其行为所生法律上之效果,则彼此相同”。

因此,承认商行为的独立于民事行为,从某种角度而言,是为了解决法律适用的问题。因为商人的营利行为具有不同于民事行为的性质,需要适用特殊的规则,因而具有独立于民事行为进行特别调整的必要性。

一、商行为与民事行为的联系

首先,两者都属于私法调整的范围。两者都是调整平等主体之间的社会关系即个人之间的关系,以确定私权并保障其实现为己任。

然后,商行为是与民事行为相对应的概念,都以意思表示为成立要素,依意思表示的内容发生法律效果。意思表示是私法秩序下绝大多数法律关系的起点。民法与商法同属私法领域。作为民法意义上的意思表示就是指要获得一定法律后果的意思的外部表达。因此,在这一点上,商法与民法的意思表示含义应该是相同。

其次,无论是商行为还是民事行为,其构成都必须具备主体的资格这一要件。无合格的主体即无商行为和民事行为。

最后,商行为与民事行为都是以意思表示是否真实自愿、意思表示的内容是否合法作为行为是否具有法律效力的判断标准。如当事人的意思表示建立在欺诈、胁迫或误解的基础上,商行为和民事行为均会产生一定的法律后果。

二、商行为与民事行为的区别

(一)商行为与民事法律行为的目的不同

商行为就其—般法律特征而言,是主体基于法定商行为能力而从事的以营利为目的的营业性行为,它与—般民事主体基于平等的民事权利能力而从事的非营利性商事活动具有本质的差别。尽管世界各国的商事法对于商行为含义的理解并不完全一致,但多数国家的法律正是不同程度地依据上述特征将具有商行为能力的主体所从事的以营利为目的的营业行为从—般民事活动中独立出来,使其适用商法的特殊规则进行调整。

(二)意思表示在商行为和民事行为中的地位

意思表示在商行为和民事行为中的地位是不同的。并非一切商行为之成立均需具备意思表示这一构成要件,某些商行为需要具备这一要件,而某些商行为则无需具备这一要件,前者实际上就是商法律行为,后者实际上就是商事实行为。而民事行为则不同,一切民事行为均以意思表示为构成要素,没有意思表示,民事行为不能成立。

(三)商行为与民事法律行为的行为能力内涵不同

民事法律行为所要求的行为人的行为能力要件实际上是对行为人的意思能力的要求,因而民事能力取决于行为人的年龄、智力和精神状况。商行为的生效同样要求主体具有商行为能力。但商行为能力则具有与民事行为能力不同的内涵,是对行为人的资本经营或者财产能力的要求。尤其在现代社会,商人表现为各种类型的企业,企业的权利能力和行为能力来源于登记行为,而商事登记对企业的名称、财产均有一定的要求。

(四)商行为与民事法律行为违反法律的后果不同

违反法律的强行性规定的商行为和违反法律的强行性规定的民事行为,其法律后果并不相同。行为人违反商法的强行性规定所实施的商行为并非总是无效的,有时是完全有效的;而行为人违反民法的强行性规定所实施的民事行为则是无效的。例如,在民法中,代理人不得超越代理权限而从事越权代理行为,否则,未经本人的追认,越权代理行为对本人无效。然而,在现代公司法中,为了谋求越权交易相对人利益的保护,为维护交易之安全和确定,公司法认为,即便公司的代理人超越公司章程规定的经营范围,或超越公司股东会的授权范围,公司亦必须就其代理人的越权交易行为对相对人负责,公司不得借口交易行为越权而拒绝承担责任。

三、我国商行为的现状及制度构建

1986年以来,我国先后颁布了一系列的单行商行为法,如票据法、证券法、海商法等。虽然有灵活、务实、简便等优点,但由于缺乏商行为总则的统率,难收纲举目张之效,使单行的商行为法律变成了孤立、单一的法律,不能形成商行为法内在应有的体系,这显然不利于对我国市场经济关系的统一规则,不利于对单行商行为法的贯彻实施。

因此,当务之急,应尽快制定《商法通则》,规定各种具体商行为的共同规则,即“一般商行为”的法律属性与法律适用,作为具体商行为的统帅,以有利于我国统一的、独立的商行为法体系的形成。在商行为制度的构建中,笔者认为我国将来的商行为立法应采取集中与分散相结合的立法模式。一方面在《商法通则》中对商行为作出一般性规定,即具体商行为均具有的共性内容,如商行为的界定、商行为的法律属性与法律适用等不宜在具体商行为法中规定的内容;另一方面应分别以商事单行法的模式对各具体商行为予以具体规定。采用此种立法模式,既可矫正追求形式商法主义的偏颇,又可实现商行为法体系的完善,同时又不根本性地改变我国现有的采用单行商事法律规范具体商行为的立法模式,易于为我国的立法机关采纳。