我国有关董事勤勉义务的立法分析

钱 尧

摘要公司法对公司董事的勤勉义务做了规定,但存在对涉及勤勉义务的标准以及其它相关问题处理规定不足的问题。在其它一些法律法规中也有关于公司董事勤勉义务的规定,本文在分析的基础上提出对于勤勉义务规定之完善的相关建议。

关键词事勤勉义务立法分析

中图分类号:D920.0文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-378-01

一、我国涉及到董事勤勉义务的有如下法规

2006年11月30日最新颁布的《证券公司董事、监事和高级管理人员任职资格监管办法》第4条规定:证券公司董事、监事和高管人员应当遵守法律、行政法规和中国证监会的规章、规范性文件,遵守公司章程和行业规范,恪守诚信,勤勉尽责。其第57条规定:证券公司董事、监事和高管人员未能勤勉尽责,致使证券公司存在重大违法违规行为或者重大风险的,中国证监会及相关派出机构可以撤销相关人员的任职资格,并责令公司限期更换董事、监事和高管人员。

2006年8月27日颁布的《中华人民共和国企业破产法》(2007年6月1日生效)第125条规定:企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务,致使所在企业破产的,依法承担民事责任。有前款规定情形的人员,自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。

2006年3月16日中国证券监督管理委员会印发的《上市公司章程指引(2006年修订)》第98条规定:董事应当遵守法律、行政法规和本章程,对公司负有勤勉义务。

2005年10月27日修订的《中华人民共和国证券法》第152条规定:证券公司的董事、监事、高级管理人员未能勤勉尽责,致使证券公司存在重大违法违规行为或者重大风险的,国务院证券监督管理机构可以撤销其任职资格,并责令公司予以更换。

2005年10月27日修订的《中华人民共和国公司法》第148条规定:董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。其第150条规定:董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。

2002年6月中国人民银行出台的《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》第20条规定,独立董事负有诚信义务,并应当勤勉尽责。

2002年1月颁布的《上市公司治理准则》第38条规定,董事会的决议违反法律、行政法规或公司章程,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司承担赔偿责任。

根据上述规定,经分析得出下列结论:

1.我国法律对董事勤勉义务作出了规定,但规定尚简单,只是对义务的简单列举,没有涉及到义务的具体标准,可操作性不强;

2.勤勉义务的主体广泛,除了董事之外,监事和高级管理人员对公司同样负有勤勉义务,但没有明确三者实际上所负的勤勉义务不具有同质性;

3.董事未尽勤勉义务,主要承担民事赔偿责任。当董事因违反勤勉义务致使企业破产的,存在一定期限的任职禁止,而且职位涉及到任何企业的董事、监事、高级管理人员;

4.证券公司的董事还会受到证监会的监管,在他们未能勤勉尽责,致使证券公司存在重大违法违规行为或者重大风险时,证监会有权直接介入,对其任职资格予以撤销,并责令公司予以更换 ;

5.《上市公司章程指引》对董事的勤勉义务作出的规定比较有操作性,但是该指引毕竟不是立法,而且其适用范围也仅仅限于上市公司,更没有就董事勤勉义务的标准提出一个总括性条款;

6.《上市公司治理准则》对未经董事会决议等内部决策程序而给公司造成严重损失的情形没有作出规定;同时,对于上述董事、独立董事怠于履行勤勉义务也未作出惩罚性规定。

国务院法制办公室主任曹康泰2005年2月25日在第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议上做的《关于<中华人民共和国公司法(修订草案)>的说明》中提到,旧公司法已经不能完全适应新形势的需要,在公司治理结构方面,股东会、董事会、监事会、经理层的权利义务需要进一步明确,而且旧公司法还缺少对公司以及董事、监事、高级管理人员诚信义务及其法律责任的规定,不能满足建立社会信用制度、维护交易安全的要求。因此,一些全国人大代表、全国政协委员和专家建议强化对公司董事、监事、高级管理人员的约束机制。从公司运作的实践看,有些公司的董事、监事、高级管理人员不履行职责甚至损害公司利益的情况时有发生,应当进一步明确公司董事、监事、高级管理人员的法定义务,强化责任追究机制。据此,修订草案作了以下规定:一是规定“公司董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实和勤勉义务。”二是规定“董事、高级管理人员必须遵循诚信原则,真诚地执行职务,谨慎、认真、勤勉地在其职权范围内行使职权。”三是规定“董事、监事、高级管理人员违反忠实和勤勉义务,不在职权范围内履行职责,致使公司利益受到重大损害的,承担赔偿责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

二、新《公司法》对董事勤勉义务的规定

新《公司法》对董事的勤勉义务作了比较概括的规定,其第148条规定:董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。该条存在以下问题:

1.立法者对董事的义务用“勤勉义务”一语概之,没有进一步提出勤勉义务的标准;

2.立法者试图把董事,监事和公司的高级管理人员用勤勉义务和忠实义务统一起来,殊不知,这三者在公司中扮演的角色是不同的,各自面对的问题也是不同的,把他们的义务等量齐观,没有考虑到他们的个性,这种做法给董事遵守勤勉义务,给法院适用勤勉义务带来了困难,增加了不确定性;

3.虽然该条明确规定了董事的勤勉义务,可以为以后公司的经营者提高要求,但是另一个问题是并没有规定说董事对公司以外的第三人可能会承担损害赔偿责任 。