试客写手的法律责任

刘 炜

摘要自2006年中国第一家试客网诞生后,试用营销、试客经济有了突飞猛进的发展,除了为消费者创造出彻底免费的体验价值外,也衍生出了试客写手这一新兴行业。本文指出商家雇用试客写手属于不正当竞争行为,已经触犯相关法律法规,这是由于网络本身的虚拟性,给一些不法商家提供了可乘之机。试客写手因在其中所充当的角色是否也应当承担相应的法律责任值得做进一步思考。

关键词试客写手网络编辑者不正当竞争法律责任

中图分类号:D920.5文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-106-01

“试客”概念最早源于欧美国家,试客们在使用厂家免费提供的产品后在网络写下产品评价以影响产品的美誉度,进而影响消费者的消费选择。现在企业宣传主要遵循两种途径:一种是直接找公关公司包装策划,这样需要很长时间;第二种则是近几年商家乐于选择的宣传方式,即在各大网站论坛上“蹲守”,当某类产品的销售业绩有所下滑,就在帖吧上雇佣写手做该产品的宣传,效果十分明显。与找公关公司相比,雇佣试客写手的成本十分低廉。正规的广告发布大致要经过三个程序:即委托广告商或广告代理人,通过管理部门的审批,再经由工商部门核查才能够正式发布。正因如此,才使其在当下的营销行为中屡试不爽。

写手为商家撰写以正面评价为内容的试用体验,以此获得商家不菲的报酬,商家再从正面评价带来的商业机会中攫取利益。当试客写手成为一种新兴职业的时候,我们又应该怎样去给它下一个准确的定义呢?笔者认为,所谓试客写手就是指以试客身份通过媒介或其他形式发表对特定商家的产品或服务有利的评价消息,并从中获取该商家报酬的自然人。

我国《广告法》第2条规定:“本法所称广告,是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”商家正是利用网络这一宣传媒介,借试客写手之口,推销自己的商品或者服务,并由商家支付给试客写手相应的报酬,所以我们不难看出试客写手的文字的实质正是商业广告。

由此引发的一个问题是:试客写手与广告发布者能否等同呢?显然是不能的。广告法所称广告发布者,是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。根据我国《广告经营者、广告发布者资质标准及广告经营范围核定用语规范》的有关规定可以看出我国对广告发布者的资质是有很严格要求的,而试客写手作为非专业人士,无非是用简单的文字渲染手段来为商家宣传,这与广告发布者有很大的区别,所以试客写手也不是适格的广告发布主体。因此商家利用写手发布商业广告的行为从本质上是违法的,如果仅仅是单纯的试用体验就不涉及商业广告的问题,恰恰是写手与商家间金钱利益关系使简单的试用感受蒙上了一层商业广告的面纱。

我国《广告法》第十三条规定了广告应当具有可识别性,能够使消费者辨明其为广告;大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告;通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记,与其他非广告信息相区别,不得使消费者产生误解。然而试客写手却以试客身份为伪装,实际为商家谋取经济利益,把广告行为化做个人感受的共享方式来误导消费者,已经涉嫌违反《广告法》的相关规定,虽然看似游走于法律的空白地带,但是依据法律的解释学方法,试客写手已经构成适格的广告主,而其行为也可构成广告,所以这种隐性发布广告的行为实际仍是违法的,应当受到法律的规制。

公司雇佣试客写手一般要求写一篇文的时候,通常会把资料还有要求发给写手,然后有一些资料写手可以自己搜索,许多写手在写感受时经常是在没有试用过的情况下,厂商把相关资料直接给他们。一位资深写手认为最重要的是要体现厂商的想法,他还强调了产品投入不同时期的写作技巧:首先,要定位好消费群体;其次是有针对性地进行宣传;另外,产品投入市场的时间段不同,着重点也不一样。产品投入初期、中期,或者后期快要过气时还需要再次推进的,写法都不一样。体验性的东西要多,评价和测试要写得生动具体,突出产品的优势,具有说服力,这样才会增加可信度。这种带有虚假导向性的软性广告已经触犯了《反不正当竞争法》的相关条例,属于违法行为。《反不正当竞争法》第9条规定:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”商家雇佣试客写手往往在抬高自身品牌价值的同时,涉及到同类产品比较中,可能还使用些贬低甚至诋毁的方式,从而达到宣传的目的。《反不正当竞争法》第14条规定:“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商誉、商品声誉。”因此商家雇佣试客写手以达到宣传目的的行为,属于违法行为,其行为主要违反了《反不正当竞争法》的有关规定,损害同行业经营者的利益,也扰乱了正常的经济秩序。

试客写手的文章多见于网络论坛,那么对于这些渲染性质很浓的文章,网络编辑者是否应当予以禁止呢?笔者认为试客写手以普通公众身份在网络论坛发表帖子本身就是一种迷惑性及隐蔽性很强的商业宣传行为,法谚有曰:“法律不能强人之所难”,但还有一种情况,就是网络编辑者收受商家的钱,来发表试客写手的文章,这样间接收取宣传费的行为就使网络编辑者同商家间产生了微妙的商业关系,因此笔者认为网站也应当承担相应的法律责任。

试客写手这个新兴职业群体,他们的职业道德,职业操守应该怎样规范?作为商家喉舌的他们还能在消费者中产生多大的影响力?他们的法律责任又该如何追究?其实这些问题都是亟待解决的,笔者在本文中都只是浅尝辄止的涉及了一些问题,但是讨论的并不是很透彻,这类法律问题对我国相关现行法提出了新的议题,只有随着社会的进步不断探索才会使这些问题逐渐明朗化。