论国外信用证欺诈例外原则对我国的启示

马立虹 何 妍

摘要近年来,经常出现信用证相关单据使其单据一致于信用证条款而进行欺诈的行为。本文指出欺诈例外原则作为一种外在的法律救济手段,对防治信用证欺诈有很好的作用。文中认为有必要对国外的判列以及具体适用进行分析和借鉴,以期为解决我国的信用证欺诈问题有所助益。

关键词信用证欺诈例外原则欺诈例外

中图分类号:D99文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)05-113-02

一、国外适用信用证欺诈例外原则的判例

欺诈例外(fraud exception)是对信用证独立抽象原则适用的有限限制。这一信用证制度中的重要原则是由美国法院首创的。发展至今,目前国际上普遍承认信用证独立抽象性最重要的例外是欺诈性交单。

(一)美国的有关判例

美国涉及信用证欺诈和禁令颁发的最具有里程碑意义的判例是:1941年纽约州的Szetjn v.Henry Schroder Banking Corporation一案。①

UCC5基本上采纳了Szetjn案所确立的上述原则,率先对信用证欺诈及禁令取得的问题作出成文法的规定。美国的绝大多数州都把UCP看作是国际惯例。但是UCC5在1995年被修改前纽约州的法院,几乎将UCP视为法律在信用证按照UCP500开立的情况下将不适用UCC5,而严格适用UCP另外三个州:阿拉巴马、亚里桑那、密苏里州和纽约州的立场一样。②然而在信用证根据UCP500开出时,信用证的欺诈和救济问题将因统一惯例未对此作出相关规定而面临解决的困难,所以美国有关判例说:此时美国国内的成文法和判例法将起到支配作用,尽管UCC5在1995年作出了重大修改,但是目前采纳修改后的UCC5文本的州刚过一半,所以目前修改前与修改后的UCC5并存。

UCC5首先肯定了信用证独立抽象原则的普遍一般性,同时又承认受益人欺诈是独立抽象原则的例外,在受益人欺诈的情况下为了保护善意第三人的利益。1995年修改后的UCC5对于信用证项下的欺诈例外采取了更为谨慎,更为严格的规范取向并且更加注意保护正当持票人和善意第三人的利益:首先,UCC95对欺诈例外中的欺诈作了更为严格的限制规定,欺诈必须是实质性的。法院在有人提出有实质性欺诈而申请止付信用证时,只有在核准单证之后进一步检查基础交易才能确定某个单据是否是欺诈性的或受益人是否进行了欺诈,同时还要确定该欺诈是否是实质性的,这一判断欺诈的标准具有更大的弹性赋予法官更大的自由裁量权。其次,UCC5-109条A对于欺诈例外的例外规定得更为科学和严密,信用证欺诈例外否定了信用证的独立抽象性,而欺诈例外的例外则又最终坚持了信用证的独立抽象性。

(二)英国的有关判例

英国法院在判例中吸收了经典的Szetjn案所确定的欺诈例外原则,但英国,并没有像UCC5那样专门对此原则作出规定。在重要判例United CityMerchants v.The Royal Bank of Canada一案中英国上议院谨慎地决定将欺例外原则的适用限定于特殊情况。在此案中Diplock法官参照了UCC5-114条中对适用诈例外原则所作的限制:任何欺诈必须是指受益人本人或其他提示单据者实施的欺诈,单据本身受欺诈的影响不足以影响无辜的受益人或单据提示者的权利。Diplock法官在本案中主要确立了三项主要原则:

第一,欺诈必须是卖方在提交给银行的单据中存在卖方知情的、明显的或暗示的对事实的“重大”不正确表述,这里的“重大”可以理解为,如果在单据中描述真实的情况,必然会造成卖方取得货款可被视为没有任何正当的理由。

第二,无效单据必须是在实质上是无效的,如果只是为了能顺利结汇,而倒签或预借提单将实际装船时间提前区区一两日,并且货物本身没有问题也已经事实装运抵达,只是在时间上不一致,一般不视为构成了实质上的欺诈,只构成技术上的欺诈。

第三,对欺诈不知情的第三人或受益人所处的地位不应低于汇票的正当持票人。当处于善意申请人和善意受益人的利益之桥上,英国法院决定站在更偏向于善意受益人一方的位置。

二、国外信用证欺诈例外原则适用

欺诈例外原则的适用从以上欺诈例外原则在美国的诞生发展和在英国的接受肯定情况可以看出,是否适用欺诈例外原则的抽象判定标准是:

第一,受益人主观过错的确定。信用证欺诈一般都是受益人亲自故意所为的行为,但欺诈还包括受益人的受托人实施的行为,以及受益人与其他人共谋的行为。判例一致认为信用证欺诈必须主客观相统一,不知且不应知欺诈的存在,即不是欺诈的合谋者,也不是欺诈的指使者,那么受益人就不能成为信用证欺诈的主体,银行就有对受益人付款的义务。然而施米托夫认为如果银行不仅要确定欺诈的成立,而且尚需确定卖方是否是欺诈的当事人或知情者或同情者,将会加重银行的责任。③针对这个问题,美国法上更是规定受益人对单据的真实情况应承担保证责任。

第二,欺诈实质性的确定。适用欺诈例外原则的信用证欺诈行为必须是实质性的欺诈,UCC5的官方评论中说,只有当情况明白地表明,基础合同禁止受益人索求信用证项下的款项,或者合同剥夺受益人甚至是似是而非的这样做的权利或者受益人的支付要求没有任何事实根据,或者受益人的行为破坏了整个交易以至于保持开证人义务的独立性这一立法目的已毫无意义,法院方可阻止银行付款。这种情况下,买方提出存在欺诈的抗辩时,法院就必须越过单据的屏障看单据背后的基础交易,也只有如此,才能进一步确定单据究竟是否存在欺诈、受益人是否主观有过错、以及欺诈是否是实质上的欺诈。

第三,银行付款责任的确定。银行的拒付即不是义务,也不能说是权利。银行更倾向于让申请人向法院申请一项禁令,从而使银行摆脱两难的境地。因而欺诈例外的适用大多只能根据法院的禁令,实践中银行单独适用欺诈例外原则拒付是极少的。

第四,便利衡量④的不确定性。从信用证法律关系的实质来看,信用证欺诈集中体现了申请人、开证行与受益人之间的利益,欺诈例外原则的适用集中体现了对利益矛盾的平衡。坚持独立抽象原则是维护受益人的重要体现;而适用欺诈例外原则是对申请人的一种特别保护。制裁受益人的欺诈行为,保护了申请人的权益,但会带来对银行信誉的损毁以及对善意第三人的危害;放纵受益人的欺诈行为,保护了银行信誉的损毁以及对善意第三人的危害;放纵受益人的欺诈行为,保护了银行信誉以及善意第三人权益,但会带来对申请人权益的极大损害。也就说无论如何选择,都必将带来某方牺牲的结果,这种情况下,就要采用比较灵活和合理的便利衡量原理,追求实现牺牲利益最小化的目的。

三、对我国信用证欺诈例外原则适用的启示

自中国银行1987年8月1日开始,在所有开出的信用证上加上“按照国际商会第400号跟单信用证统一惯例的条款开立”以接受UCP以来,⑤此后的数年间就已经发生过数起数额巨大震惊中外的信用证诈骗案。⑥因此在信用证欺诈司法救济方面暴露出一些问题,这些问题是:

第一,没有信用证的系统立法。由于国际商会将信用证的欺诈和救济问题留给各国的国内法去调整,而中国大陆又没有系统的立法,所以中国各地法院就只好在实体和程序上适用各种零散的国内法的相关规定。而且中国大陆涉及信用证欺诈和司法救济的有关程序和实体方面的法律规定比较分散。散见于刑法、民法通则、民事诉讼法、刑事诉讼法等部门法中,但是到目前为止,在信用证欺诈和救济问题上最重要的文件,也是中国各地法院在审理信用证欺诈和救济问题上主要引用的文件,是1989年6月12日最高人民法院《全国沿海地区涉外、涉港澳经济工作座谈会纪要》。

第二,法院认定欺诈的举证要求过低而且弹性太大。中国各地法院在处理信用证欺诈和救济案件时,在举证要求问题上存在两个严重问题:一方面,是成文法本身要求的财产保全的举证责任和证据标准就比较低:申请人只要证明存在紧急状况,法院不采取措施将使以后法院的判决难以执行,或将会是申请人的合法权益受到难以弥补的损失,法院就可以采取诉讼保全;但是成文法的上述规定是笼统的和原则的,这就等于有授予法官巨大的几乎不受限制的自由裁量权。另一方面,法院在司法实务中的自由裁量权比较大,因此判决的弹性很大。司法解释虽然要求法院在冻结信用证时,要求申请人提供充分的证据,但是,法院在实际给与财产保全时,有时忽略甚至根本不考虑受益人欺诈的事实和证据是否存在。

第三,法官没有“禁令”武器只有诉前保全。中国的司法制度中没有象普通法上的禁令制度。中国目前没有相似的制度,但目前使用的诉前保全制度也和普通法上的禁令制度相去甚远。在中国,法官没有“禁令”武器只有诉前保全,由于法律本身司法救济手段的缺陷,目前的法律框架之内,法院和法官没有创造先例的权利。司法经验和判例表明,对于象信用证这样制度设计十分精妙的国际商业支付工具来说,财产保全无论在制度设计和实际使用的过程中则显得有些粗暴或粗糙。

鉴于信用证由于银行信用与商业信用的有机结合而成为一种被广泛使用的结算方式,而且信用证的使用也会越来越多以及信用证欺诈具有极大的危害性,这不仅给国际贸易商造成了重大经济损失,还侵犯了所在国家、地区的金融管理秩序和管理制度,严重干扰了国际贸易的正常秩序。因此有必要在论述外国信用证欺诈例外原则判例以及适用的前提下,吸收和借鉴国外经验,对我国证欺诈例外原则适用存在的缺陷存在的问题进行改进,具体意见如下:

第一,我国立法部门应适当参考美国的《统一商法典修订本第五篇——信用证》的有关条款,制订专门的反信用证欺诈法。首先应肯定“实质性欺诈”构成开证行第一性付款责任,确立“欺诈例外”原则,明确只有开证申请人有权向法院请求止付信用证,同时明确规定欺诈例外原则适用的唯一条件就是受益人的实质性欺诈,同时申请人必须提供充分明确有说服力的的证据对欺诈行为给予证明,防止“借诉讼保全之名为颁发禁令之实”现象的继续发生;其次,我国应借鉴美国法院在长期的审判实践中形成的“禁付令”制度,在反信用证欺诈法规定“禁付令”制度;最后,应从实体上罗列出属于“实质性欺诈”的具体情形,并明确当事人的举证责任,而且从程序上设定发布信用证止付令的条件,以有效控制法院对信用证交易的过多干扰。

第二,在将来制订的司法解释当中,明确规定实质性的判定标准,同时规定:对信用证欺诈的认定和给予财产保全措施的裁定应当由上一级法院而不是原审法院复审,并规定上级法院有必要对裁定就事实、法律和证据各方面进行严格的审查,并迅速地尽快地决定是否维持或撤消原裁定,防止我国法官的自由裁量权过大。

第三,由最高人民法院加强对信用证案件的制导,同时加强法官在国际商业实务方面的培训;另外通过各种研讨会交流国内外信用证案件的审判经验丰富和提高法官审理信用证案件的审判经验和水平。

随着2005年10月24日《最高人民法院“关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定”》的颁布,我们坚信在不远的将来针对信用证欺诈的立法和司法会焕然一新,使作为独立抽象原则适用例外的欺诈例外原则得到充分适用,重新建立起信用证给予买卖双方的信心,给国际贸易活动带来法律保障和新的活力。

注释:

①Sztejn.31N.Y.5.ZdPP.634-635.

②金赛波.美国法上信用证欺诈与禁令.沈四宝主编.国际商法论丛(第1卷).法律出版社.1999年版.第375-376页.

③王爱平.国际贸易中信用证的欺诈及对策研究.法学评论.1998(3).第90页.

④黄文涛.英国法上跟单信用证及见索即付保函制度下欺诈问题之研究.沈四宝主编.国际商法论丛(第1卷).法律出版社.1999年版.第358页.

⑤东京银行编.中国银行译.贸易和信用证.中国金融出版社.1989年版.第15页.

⑥ 金赛波.中国信用证法律和重要案例点评.对外经济贸易大学出版社.2002年版.第49页.