股东代表诉讼的前置程序及其完善

李 霞

摘要新《公司法》增设了股东代表诉讼制度,该制度拓展了股东权益范围,完善了股东权益救济机制,为使该制度能发挥最大效应,新《公司法》对股东代表诉讼设置了前置程序。本文指出股东代表诉讼的前置程序有重要的制度价值,但是我国目前的法律规定还存在缺陷,应在借鉴国外立法的基础上予以完善。

关键词股东代表诉讼前置程序立法缺陷及建议

中图分类号:D922.29文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)05-066-01

一、股东代表诉讼及前置程序的涵义

2005年10月修订的《中华人民共和国公司法》125条首次规定了股东代表诉讼制度,股东代表诉讼是指当公司的董事、高级管理人员、监事或者其他主体侵害了公司的合法权益而给公司造成损失,公司怠于追究其责任时,符合法定条件的股东可以自己的名义代表公司提起诉讼。公司作为一个私法主体,在其内部应该最大程度地发挥意思自治的功用,尽量减少公权对其干预,因此股东应该尽可能地尊重公司的独立人格,而不能随便干预董事们的经营判断能力。为了实现以上目的,我国《公司法》设立了股东代表诉讼前置程序。股东代表诉讼的前置程序是指股东在提起股东代表诉讼之前,必须首先在公司内部寻求救济。股东只有在不能通过公司内部获得救济后,才能取得对公司利益的代位权,才具有提起代表诉讼的资格。只有设定诉讼的前置程序才能减少不必要的诉讼,防止滥诉的发生。

二、 前置程序的制度价值

首先,据现代公司法所有权与经营权相分离的理念,公司事务的经营决策权集中由董事会来行使,公司的经营管理是委托给董事会而不是股东,因此,股东代表诉讼的前置程序有利于体现和尊重公司的独立法人人格,也尊重了公司董事的经营判断规则。

第二,符合诉讼经济的原则。一方面,经股东请求,董事会有可能采取诉讼外的其他救济措施来达到与诉讼相同的效果,即采取非诉讼的纠正措施,从而避免不必要的诉讼;另一方面,如果董事会关于决定不予起诉的经营判断产生法定约束力的话,则法院就避免了对董事经营判断权力范围内的事项进行不必要的审查。这两种情况均可导致诉讼成本的降低。

第三,使董事免受有讼癖的股东之滋扰。这些股东对正常的商业决定可能也要指手画脚,股东非理性的诉讼行为可能给公司带来直接的经济损失或者造成公司品牌价值之减损。

第四,有利于阻却纯为个人目的的“strike诉讼”,即那些企图通过私了而肥自己腰包的无理由的诉讼。①

三、 我国前置程序存在的问题及完善对策

(一)“他人”侵犯公司利益时股东请求提起诉讼对象的规定存在问题

根据《公司法》第152条第3款规定,如果其他人侵犯公司的利益,股东可以请求董事会或者监事会向人民法院提起诉讼。但是笔者觉得股东的请求救济对象应该有一定的顺序,以保证股东的诉讼请求得到及时解决,防止扯皮现象。“他人侵犯公司利益”之“他人”不是公司的法定代表人(参照《公司法》第13条和第152条)。公司的法定代表人是公司对外从事活动的代表,因此如果股东书面请求提起诉讼,笔者认为,应首先应该向法定代表人提出。法定代表人可提议召开董事会会议对股东的请求给予研讨并及时答复。由法定代表人接受股东的诉讼请求并进行诉讼名正言顺。如果法定代表人拒绝提起诉讼或者在收到请求之日起三十日内未提起诉讼,股东可以请求董事会提起诉讼。如果股东的请求又遭到董事会的拒绝,股东可以请求监事会进行诉讼。

该款采用了“依照”但不是“参照”,但是第一条的规定针对董事、高级管理人员或者监事侵权的情况下使用,而不是“他人”侵权的时候采用,所以“依照”并不恰当。如果非要依照第一条的规定,可能会出现三种情形:一是股东先请求董事会诉讼;二是股东先请求监事会诉讼;三是股东同时请求董事会和监事会诉讼。这三种情况都忽视了法定代表人的功用。第二种和第三种情形缺乏具体的法律依据。根据《公司法》第54条第三项和第六项的规定,监事会的职权限于纠正董事与高级管理人员损害公司利益的行为和对董事与高级管理人员损害公司利益行为提起诉讼,而没有规定对“他人”侵犯公司利益的行为提起诉讼。

(二)应该在前置程序中规定被请求对象的法律责任

首先,在股东代表诉讼前置程序中应该规定被请求提起诉讼对象拒绝提起诉讼或不提起诉讼的说明理由制度。在股东和高级管理人员的信息极度不对称的情况下,股东可能不了解公司的情况,且没有与董事会或者监事会沟通的机会。当董事、高级管理人员侵害公司的利益时,股东请求监事会或者监事提起诉讼,如果遭到其拒绝,或者当监事侵害公司的利益时,股东请求董事会或者执行董事提起诉讼,如果遭到其拒绝,监事会或者董事会应当说明理由。知悉公司情况的股东有可能放弃诉讼行为,从而减少公司的诉讼成本。

其次,应该建立一种被请求对象的责任追究制度。股东请求董事会或者监事会提起诉讼,而董事会或者监事会不提起诉讼并且未向股东说明理由,应该承担一定的责任。但目前仅《中华人民共和国证券法》第47条规定了董事的连带责任。笔者认为,如果董事会或者监事会对股东的诉讼请求置之不理,对公司利益受到侵害的事实漠不关心,应该承担一定的责任。所以应建立责任追究制度。

注释:

①罗伯特·C·克拉克.公司法则.北京:工商出版社.1999年版.

参考文献:

[1]赵旭东.境外公司法专题概览.北京:人民法院出版社.2005年版.

[2]刘俊海.股东的代表诉讼提起权比较研究.中国法学网.

[3]李国光,王闯.审理公司诉讼案件的若干问题.中国法院网.

[4]周剑龙.日本公司法制现代化中的股东代表诉讼制度.南京大学报.2006(3).