再议公告送达制度

陈 曜

摘要民事诉讼法修正案于2008年4月1日开始实施,此次修改的重点内容是再审和执行两个环节,其修正条文的出台无疑对着力破解“申诉难”和“执行难”等群众反映激烈的问题起了积极作用。但此次修改亦存在一些不足之处,对民事诉讼中存在的诸多问题仍没得到有效解决,如关于公告送达的完善。本文从公告送达的前提条件、方式、期限等方面出发,就我国民事诉讼中的公告送达制度发表了相关见解。

关键词公告送达“执行难”基本政治制度

中图分类号:D915文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)05-054-02

何谓公告送达?民事诉讼的公告送达,是指人民法院以公告的方式,将应送达的诉讼文书和法律文书的内容告知受送达人,法定公告期间届满即发出送达效力的送达方式。我国《民事诉讼法》第84条规定,“受送达人下落不明,或者用本节规定的其他方式无法送达的,公告送达。自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达。”然而,由于立法的不完善和抽象性,司法人员在实践中难以准确、合理的适用公告送达,造成公告送达乱、效果差的现状。

一、公告送达的前提条件

由于地理环境、经济发展状况、基本政治制度等因素的影响,各国关于公告送达的前提条件的立法有所差异,如美国民事诉讼法规定,“如果原告提出的起诉状要求经过原告律师努力调查后,还是不能确定被告的居住的地方,或者即使确定了,但因按照本条规定在交付送达的地区以外时,那么根据原告律师所提出的不能向被告交付送达的证明书,对被告的通知书可以在其财产所在地公开发行的报纸或如果没有上述报纸时在财产所在地的一般普及的报纸上不少于连续三周的期间,每周一、四对被告进行公告送达。”法国民事诉讼法规定,“如应当向其送达文书的人既无住所,又无居所,也无工作地址,执达员应制作笔录,详细说明为寻找文书收件人所作的各种努力。”日本民事诉讼法规定,“在如下的情况下,法院书记官根据申请,可以进行公告送达。(一)当事人的住所、居所及其他应送达的场所不明的;(二)根据本法第一百零七条第一款的规定不能进行送达的;(三)应向外国进行的送达,根据本法第一百零八条的规定不能送达或认为以此不能送达的;(四)根据本法第一百零八条规定向外国主管官厅进行送达后经过六个月仍未寄来证明该项送达的文书。”

我国民事诉讼法规定,公告送达的前提条件是受送达人下落不明,或者用其他送达方式无法送达。与国外立法相比较,我国关于公告送达的前提条件的立法具有概括性、全面性、原则性等优点,但同时亦具有缺乏操作性、时滞性等缺陷,如关于受送达人下落不明的认定,认定的主体等内容,我国的立法至今仍存在某些不完善或者直接为立法空白。

关于下落不明的定义,《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第26条规定,“下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。……”笔者认为,上述定义是依据上世纪八十年代的客观环境作出的,是符合过去的司法实践,但随着时代的变迁,社会的进步,司法环境的不断变化,其与现代司法的矛盾愈来愈深,法律的滞后性特征亦会在不同的层面中不断表现出来,因此,关于受送达人下落不明的定义应随着客观社会的变化而不断创新。例如随着现代移动通信的发达,携带手机并不是某些人的专利,而是平常人进行正常工作和生活的必需品,但手机的普及,在司法实践中亦带来一系列难题,如在民事诉讼送达时知道受送达人手机号码,并能与其联系,但受送达人拒绝领取有关法律文书,而人民法院不能确定其所在地时,应当怎样送达?根据上述司法解释的内容,这种情况并不能属于下落不明的范畴,但又无法按照正常程序送达,如果采用公告送达从审判程序角度来讲欠缺法律依据,因为,从技术条件上讲,知道手机号码后利用全球卫星定位系统(GPS)必能查处手机使用者的确切地址,但民事诉讼作为解决私人之间纠纷的诉讼,如利用上述系统查找当事人必定需花费大量的财力和精力,而且因没有法律依据并不一定得到有关单位的同意,这造成司法实践中的困惑。因此,下落不明的涵义应随着客观环境的变化而作扩大解释,应当认定为受送达人离开最后居住地后无法查明经常居住地或者住所或者工作地的,都应视为下落不明,其中包括知道受送达人的手机号码而无法确定送达地址等情况。

同时,适用公告送达时,调查受送达人的主体应是谁?在国外,美国民事诉讼法认为应由原告律师进行调查受送达人的有关情况,而法国民事诉讼法则认为应由法院的执达员进行调查,为什么两国的立法会有如此大的差异呢?笔者认为,这主要是由于两国所属的法律渊源不同而造成的。美国属于英美法系的国家,其在民事诉讼中采用的是对抗制,又称辩论制,即民事案件中的原被告律师在法庭上相互对抗,提出各自的证据,询问己方证人,盘问对方证人,并在此基础上相互辩论。法官主持开庭,并对双方的动议和异议作出裁决,对违反命令者则以“藐视法庭罪”论处,但法官不主动调查,也不参与提问,在法庭中仅仅充当消极仲裁人的角色。而法国属于大陆法系的国家,采用纠问制的诉讼方式,对于诉讼的进行及证据的调查皆以法院为主,法官以积极审判者的形象主持法庭。在民事诉讼过程中,大陆法系国家的法院占具主动、积极的地位,其“要求当事人的任何诉讼行为必须通过法院传递给对方当事人才能发生诉讼法上的效力,并把民事诉讼关系演变为‘权力关系”。我国立法对调查受送达人的主体并没有明确规定,但我国的法律体系属于社会主义法系,同时也深受大陆法系的影响,并且结合我国法律和有关司法解释授予人民法院有权主动调取证据和查明事实等权利,因此,我国的法官在诉讼中应当处于积极审判者的地位,调查受送达人的有关情况理所当然应由其进行。

二、公告送达的方式

关于公告送达的方式,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第八十八条规定,“公告送达,可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告,也可以在报纸上刊登公告;对公告送达方式有特殊要求的,应按要求的方式进行公告。公告期满,即视为送达。”笔者认为,采用在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告的送达方式,不太妥当,因为在法院的公告栏张贴开庭公告是每个案件必须进行的法定程序,其主要目的是为了实现公开审判制度的落实,并不是为了完成诉讼中的送达程序,而且其也不可能产生送达的法律效果。同时,在受送达人的原住所地张贴公告,有违司法公正的宗旨,因为人民法院在明知受送达人已离开原住所地,而仍进行张贴公告,不管从法律程序上还是从情理上来讲,其送达有草率、任意的倾向,损害了法院严肃、认真的形象,而且同时侵犯了受送达人的答辩、上诉等权利。

关于公告送达的方式,也有学者同时提出可以在电视上进行公告,因为电视的覆盖面比任何一种传播媒介都要广,送达的概率比较高。本人认为,电视送达虽然具有覆盖面广等优点,但同时亦具有送达成本高、不容易保存等缺陷,因此从合理和公平的角度来讲,最好采用在报纸上刊登公告的送达方式,因为报纸具有发行比较普遍,成本较低,同时保存时间比较长,当事人接触的概率亦比较大等优点,其更能体现诉讼程序的公平和正义。

如用报纸采用公告送达的方式,应在何种级别的报纸或哪类报纸上刊登比较合适?最高人民法院于1993年5月28日以司法解释的名义发布《法院公告刊登办法》,规定刊登法院公告统一由《人民法院报》办理。笔者认为,《人民法院报》作为一种法律专业的报纸,其专业性比较强,主要读者是法官、律师等法律从业人员,传播覆盖面很狭小,而作为受送达人的一方当事人因为存在下落不明的情形,一般来讲不可能是法律从业人员,则很难看到该报纸,因此,在《人民法院报》上刊登公告,对他们来说形同虚设,直接损害了受送达人的有关权益,所以,从诉讼程序的正当性角度考虑,应该打破《人民法院报》的“垄断”地位,适宜在百姓容易接触的日报或晚报或法制报上刊登公告。但由于我国的行政区域划分,现阶段的日报、晚报或法制报的种类特别多,有县级、地区级、省级和中央级等等,人民法院在刊登公告时应如何选择?据笔者了解,许多基层法院为了方便,大多数选择在与其相适应的县级报纸上刊登公告。笔者认为,这种做法欠妥当,因为下落不明的当事人一般是在外地打工或本来就是外地人,如在基层法院相对应的县级报纸上刊登公告,明显达不到送达的效果,诉讼程序存在瑕疵,有违司法公正的嫌疑,正如米尔伊安·R·达玛什卡指出:“要使判决的程序正当性得到维持,当事人之间的竞赛规则不仅应当得到严格遵守,而且必须是公平的。不管公平这一概念在比较法语境中可能包含哪些的因素,它必定会包含旨在为竞争者提供均等取胜机会的程序安排。”因此,从公平与正义的角度出发,选择报纸的种类,至少应在地区级以上的报纸上刊登公告,或者以当事人最后居住地与受诉人民法院的共同上一级的行政区划相对应的报纸为准。

三、公告送达的期限

关于公告送达的期限,我国民事诉讼法规定,自公告发出之日起,经过六十日,即视为送达。立法者的本意可能就是认为公告时间长一点的话,受送达人看到公告的概率能大一些,更能接近诉讼公正。笔者认为,上述规定虽然有一定的道理,但从总体上考虑,仍欠缺科学性、合理性和公平性,因为人们看报纸追求的是新颖性和时效性,一般不会去看过时的报纸,因此公告时间的长短与保护受送达人的权益根本无关。同时,因为公告送达的案件的期限比一般适用简易程序审理的案件至少要多五个月左右的时间,有些当事人就利用公告送达时间长这一点,进行恶意诉讼,故意让法院无法直接送达,拖延诉讼时间,损害了另一方当事人的权益,违反了民事诉讼的效率原则,正如有的学者指出:“假如法院被当事人松散的或故意拖长的辩论牵着走,这不仅对要求迅速解决纠纷的当事人不利,而且增加法院负担,影响提高办案效率。”因此,为了实现诉讼效率的价值目标,民事诉讼法关于六十日的公告送达期限应该予以缩短。

关于公告送达的期限,我国著名学者江伟、孙邦清曾在《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿》中指出,“受送达人下落不明,或者用本节规定的其他方式无法送达的,公告送达。自发出公告之日起,经过两周,即视为送达。涉外案件的公告送达自公告发出之日起一个月,视为送达。”上述建议同我国民事诉讼法的规定相比,应该更具有合理性和公平性,但仍有所欠缺,笔者认为,从本质上说,公告送达是一种拟制送达,是一种诉讼程序中的推定,其是为了法院的审判工作正常开展而不得已设立的一种送达方式,与直接送达相比较,难以切实地保护受送达当事人的合法权益。然而,民事纠纷的解决始终应该贯穿公正概念,法律正义应该以立法、行政或司法的方式实现,而当事人参与诉讼作为现代诉讼程序的一项基本要素,已成为判断程序公正与否的重要标准,故法院在采用公告的送达方式时,应当尽可能地让当事人知晓诉讼的有关情况,尽可能地让其参与到诉讼中来。同时,公告时间的长短,亦反映了诉讼过程中的公正与效率问题,从理论上来说,诉讼公正与效率是两个独立存在的价值范畴,具有协调统一的特征,但有时也会发生冲突,当两者的冲突达到不可调和的程度时,公正应当作为首要的选择,其次兼顾诉讼效率,而不能为了诉讼效率,无限制地缩短公告时间,侵害受送达人的诉讼权利,因此,为了尽可能地协调诉讼公正与效率,保护双方当事人的权益,在对民事诉讼法的再次修正时,我国可以借鉴国外立法的一些先进经验,如美国关于公告送达时,在报纸上刊登公告不是一次了事,而应该连续多次刊登,这样至少在诉讼程序方面更能保护受送达人的诉讼权利。

随着市场经济的迅速发展,我国劳动力资源的配置更加活跃,一些经济欠发达地区的农村劳动力输出呈逐年上升趋势。由于打工者长期在外打工生活,当他们在原住所地成为案件当事人时,大大增加了法院的送达难度,于是采用公告送达的方式便成了大多数情况下的必然选择。因此,为了实现人民法院“公正与效率”的世纪主题,构建“和谐社会”,我国应从立法、司法等多方面完善公告送达制度。