论我国反垄断法对规制“行政垄断”所作的立法努力

杨　晨

[摘 要]随着我国反垄断法的出台，对行政垄断规制的讨论也暂告一个阶段，面临反垄断法即将要正式施行，我国法律中究竟对反“行政垄断”作出了多么大的立法努力？在对反垄断法的研读和学界探讨的综合考量中，我们发现法律中对行政垄断的概念、表现形式、规制模式都予以明确，暂时平息争议，更为可观的是成立了专门机构专司其职。虽然有些地方还不尽完善，但在目前形势下的积极作用是无可替代的。

[关键词]反垄断法 行政垄断 法律规制

《中华人民共和国反垄断法》由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议在2007年8月30日通过，于 2008年8月1日起施行。这部自我国改革开放以来走中国特色社会主义市场经济路线到加入wto和国际接轨，在市场体制下如何有效的防止市场上出现的垄断行为，保持市场的竞争状态，以及对合法产生的垄断企业进行监督，以防滥用市场优势地位的法律，无疑是充满中国特色的。

一、关于我国经济领域中行政垄断相关理论的提出

（一）行政垄断概念的争议

在我国反垄断法几易提出和修改颁布之前，学者对其从各个方面的界定也不尽相同，这也给我们在具体认定某一行为是否是“行政垄断”带来了困难，也正因如此许多已具备行政垄断实质要件的行为由于学界、实务操作中的众说纷纭而逃脱法律规制已为使然。

如“所谓行政垄断，是指各级政府及其所属部门或其授权的单位，凭借行政权力扶持或培植一定范围的经营者，使之限制同业竞争，从而形成垄断的状态和行为。行政垄断最主要的是地区垄断，即通常所说的地方保护主义。”；[1]又如王保树先生认为“所谓行政垄断，是相对于经济性垄断而言的，指国家经济主管部门和地方政府滥用行政权，排除、限制或妨碍企业之间的合法竞争”；再如“行政垄断是指凭借政府行政机关或其授权单位所拥有的行政权力和滥施行政行为而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。”[2]

（二）法条中对行政垄断的界定

笔者客观的认为以上种种定义都有其合理可行之处，由于各执己见，在一定情况下各位学者都不会屈从，但这却不能解决实际争议的问题，立法第八条中“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争”的规定从法条上明确了行政垄断的定义，为实际认定某一行为的性质给与了法律上的标准和依据，这无疑是法律强制力的体现，是为为各执一词的认定问题上争议的短暂平息和处理实际问题的一大进步。

当然我们并不否认法条第八条的界定是在一定程度上妥协的结果，在综合各方意见的基础上所作出的一种让步，并不能尽善尽美差强人意。如《反垄断法》的较大遗憾就是没有直接使用“行政垄断”这一概念，而是换之以“滥用行政权力排除、限制竞争”。不过这并不对我们利用法律处理问题产生实质性的影响，只要法律中能够对这类行为从概念特征上做出一个限定平息争议利于我们化解实际矛盾，那么对于无碍大局的细枝末节我们又何必较真呢，随着时代的进步、法律的发展这些存在的问题都会解决的，我们又何必急于一时呢？有法律的实质规制总是要好于无法的肆意妄为的。

（三）行政垄断形成的缘由

法律中不可能对所规制行为的各方因素都面面俱到，但作为对某一行为出现而我们要对其进行规制，任何一个法律人都应该对其形成发展有一个概括的了解。

“计划经济体制的惯性是行政垄断的历史根源；利益的驱动是行政垄断的现实根源；财政体制的不健全是行政垄断的内在根源；缺乏完善的监管体制是行政垄断得不到消除的关键所在。”[3]此外我国长期封建统治所形成的历史传统即长期的农业经济社会而由中央统一支配和调配生产生活物资，政治体制具有综合性而不重权力划分的历史积淀也应是其形成的一个重要原因。

二、反垄断法中对行政垄断行为规制所作出的立法规定

（一）行政垄断行为存在的危害性

行政垄断在我国现阶段发展社会主义市场经济大力促进生产力进步的关键时期，特别是在经济全球化和区域一体化以及面对wto所带来的机遇和挑战的新形势下，搞活市场经济让企业提高自身竞争力乃是当务之急。而在这条走向企业平等竞争的路上，行政垄断所带来的阻碍无疑是一只拦路猛虎。

一方面行政垄断已经成为我国目前国内垄断的主要形式，行政垄断严重地阻碍了我国经济以至民主制度的建设。行政垄断破坏了统一大市场的形成，侵蚀了经济效率，助长了腐败之风，同时行政垄断还违背了国民待遇原则。另一方面，行政垄断又往往和官僚阶层拥有的特权有着密切的联系，有时候行政垄断又是官僚阶层贪污腐化的工具和手段。所以，我们要“借我国反垄断法制定之机，抓紧时间制定和完善我国的反行政垄断法，以对行政垄断依法做出规制”。[4]

（二）反垄断法中对规制行政垄断所做出的努力

1．专章专节明确规制“行政垄断”行为

在现行反垄断法中我们看不到有行政垄断这样的字眼，究其原因，恐怕是立法者想避免人民群众在对“行政垄断”进行理解时出现一定的偏差，即避免人们将这一专门的法律术语片面的理解为行政机关所进行的垄断。此举虽系出于对中国的现实情况进行考虑而为之的，但却抹杀不了立法者针对规制行政垄断所做的努力。

法条第五章专章陈述滥用行政权力排除、限制竞争的行为，从3237条一一专门列明，这的确不失为立法者对规制行政垄断所展现的决心，特别是在我国这样有着行政垄断形成的根深蒂固的肥沃土壤的大背景下更是显得可圈可点。在条文规定上，专章专条列出，而不隐讳使用以往立法对某一有着巨大规制阻力和利益争端的散见于各个条款的规定的做法，这无疑是让我们感到甚为安慰的。此外，在反垄断法第三条、第八条以及规定法律责任的第五十一条、第五十三条我们都可以适用于规制行政垄断的行为。

2．对行政垄断行为表现形式的界定

传统的行政垄断形式在学界的探讨和实践的观察综合考虑下无非表现为：地区壁垒即地方保护主义行为；行政部门的垄断即利用行政权力实行某一类或几类行业的垄断；因法律、法规授权企业或组织行使某种行政管理权或是政府及政府部门设立的并赋予其某种行政管理职能的行政性公司；行政主体利用权力强制交易行为；行政性强制联合限制竞争行为；六是一定范围内政府定价行为。[5]

在我们所要实行的法律中，不难看出在第五章即法条第33-37条中做出了详细的规定，我们不仅看到了规制行政机关滥用行政权力的地区封锁、授权单位组织的行业垄断，强迫交易的行径，此外还对商品在地区之间的正常流通，防范行政机关规避法律规定了五项细节性的表现形式，并以兜底条款赋予审查机关相当大的自由判断的裁量权，第33条的详尽的规定加之其它条款的相互补充（34、35、36）无疑为各种行政垄断的形式全都囊括其中。更可贵的是在禁止地方“制定某一限制性行为规定”的条款无疑是对地方行政垄断行为存在没有了任何法律上的依据，想要靠这种方式来让政府垄断行为合法化已经不再有立足点了。

（三）特设专门机构专人负责

无论大陆法系的日本、德国、法国还是英美法系的美国，为了限制制止垄断行为都直接在中央一层设立了专门的反垄断委员、卡特尔局来专司其职，更有甚者在各个地方都有相应的办事机构，像司法一样职责权力独立对专门机构负责。在这次的我国立法中，为了规制垄断行为也借鉴西方对垄断行为的立法模式，在国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行相应职责（具体可见反垄断法第9条），此外国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。 国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作（第10条）。这种模式的设立无疑是对发达国家立法规制行政垄断行为的一种借鉴。

当然，另一方面我们也应当看到，由于政府法律要规制垄断行为，特别是行政垄断涉及到多方利益因素，在此次立法的过程之中对于反垄断的这项职权该归于谁，工商行政机关等好多部门都抢着要这项权力，在各方利益争执不下的境况下，专职机构反垄断委员会也就应运而生。

三、对反行政垄断行为的远景展望

（一）我国所采取的法律规制模式

曾有学者提出“反经济垄断要靠立法，反行政垄断要靠政改；反行政垄断的前提在中国首先不是立法，而是加快政改。倘若某一天政改到位了，行政垄断自然失去了存在和滋长的制度土壤，反行政垄断立法就没有必要了；我国目前的反垄断立法应只规定经济性垄断，而不应规制行政性垄断。”[6] 对此种观点我们不敢苟同。

政治体制改革的进程不是朝夕所能促就的，而且其中各方利益纷繁复杂，如果以此种缓慢的进程方式来拯救我们迫在眉睫所需要解决的问题，正所谓远水就不了近火，等到那时候我们无法想象出事情会演变成什么样子，所以在依法治国的方针政策的考量下，这种观点是站不住脚的，正要施行的反垄断法中专章专节的规定的出台也昭示着这种观点至少在目前阶段是不可行的。正是由于我国所采取的这种明令禁止的做法，在目前情景下加强反行政垄断行为才更有可操作性。

（二）此法与彼法的相互协调配合

在饭垄断法还没有正式成文出台之前，我国只颁布了一些与控制行政垄断有密切联系的法律文件，如《反不正当竞争法》、《价格法》和《招标投标法》等，但这些法律文件只是在个别条款中提到了反行政垄断的相关行为，而没有具体的统一的法律体系，更是不利于操作。对于控制行政垄断来说，有效性也十分有限。

目前，这种境况在反垄断法正式施行以后，笔者相信会有根本性的转变，在各个相关法律文件上，彼此之间并不会冲突矛盾，在一定程度上是特别法与普通法的关系而在新情况出现法律规定不明朗的形势下，各个法案将会联合起来相互配合，从各个角度找到对行为规制的法律上的依据，让行政垄断行为无处可藏。

四、结语

至于深化经济政治改革，切实转变政府职能，实现政企分开，建立规范的市场运行机制，政府要真正退出市场经济的微观领域，向市场、企业放权，变“全能政府”为“有限政府”，按照国际通行的法律规则和要求，来构建政府管理经济的新模式。注重财税制度的改革，让地方利益从根本上消除行政垄断存在的经济根源，这都需要反垄断法的辅助和配合。

由于行政垄断在我国的形成有着具有深刻的历史和现实原因，特别是计划经济时代表现的尤为的突出，这是我国高度集中的政治经济体制下的必然结果。我们并不能因此而否定法律的功用，毕竟至少在现阶段法律给我们提供可一个依据，一个解决问题的手段和方法，现下为了发展经济及早的适应市场搞活企业，保持竞争，垄断法的出台很有必要，对行政垄断的规制规定的也适应了目前阶段经济发展的必需。

参考文献

[1]石思懿。反垄断法规制行政垄断之我见[J]法制与社会2007年3月

[2]史际春。关于中国反垄断法概念和对象的两个基本问题[A]中国反垄断法研究[M]人民法院出版社，2001. 166

[3] 陈晋胜，米博。论行政垄断的立法规制[J]中北大学学报(社会科学版) 2007年第２期

[4]聂孝红。“行政垄断”纳入我国《反垄断法》的必要性[J]河北法学 2007年2月

[5]具体表现形式的论述可参见。李自军。论行政垄断的表现形式[J]巢湖学院学报2007年9月

[6]史际春，关于中国反垄断法概念和对象的两个基本问题[A]中国反垄断法研究[M]人民法院出版社，2001. 166