技术标准的强制许可制度

[摘要]2008年底,第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议对《专利法》进行了第三次修改。然而笔者研究目前的经济法热点问题,发现关于技术标准和知识产权保护的问题并没有得到直接的解决。对此,笔者从知识产权视角入手,意图解决知识产权与技术标准交叉时所产生的问题。

[关键词]技术标准 知识产权 强制许可 公共利益

作者简介:熊庆云(1984-),女,中国计量学院经济法研究生。

国际贸易日益频繁的今天,国际经济竞争也愈演愈烈,竞争的阵地也由原始的资本竞争转向了技术竞争,而这种技术竞争的实质就是知识产权的竞争。知识产权改变了过去单纯地转让、许可,而渗透到技术标准中,一种称之为“专利性技术标准”的“技术标准”成为知识产权的一种新形态。如果在标准中隐含知识产权的情况下继续过度强调对知识产权的保护很可能就会导致对知识产权的滥用,由此可能会产生了一系列的竞争阻碍问题,严重者甚至会导致产业的垄断。因此,本文借鉴了知识产权中特殊的强制许可制度,并对含知识产权的技术标准特殊强制许可问题进行探讨。

一、含知识产权的技术标准保护问题分析

传统观念认为技术标准与知识产权没有联系。标准技术是公众所熟悉的、成熟的、通用的、无偿使用的技术,它追求普遍适用、公开的性能,并且强调行业的广泛应用。而知识产权则是专用的,并且是有偿使用的,知识产权作为智力成果获得推广应用的前提是获得许可,不允许未经授权而广泛应用。早期各类技术标准的研究机构尽可能地避免将知识产权带入标准,并不要求保护含知识产权的技术标准。但是随着科技水平的发展,法治概念的推广,高新技术的研发者和改进者逐渐拥有了知识产权保护意识,所研究出的科技成果也几乎被知识产权逐渐覆盖。技术标准制定机构不得不与专利权人协商,试图将知识产权作为标准技术使用,并且支付专利费用。

目前技术标准的设立主要集中在高新技术产业领域,对绝大多数技术标准体系而言,知识产权是技术标准的核心。而知识产权是一种私权利,是一种受法律保护的垄断权。拥有知识产权的主体利用知识产权的独占性和通过知识产权许可使用收费使自己的利益最大化。当技术标准和知识产权结合后,一方面,知识产权能够借助技术标准的公开性和普遍适用性得到更广泛的应用,使其合法垄断性由局部范围扩展至技术标准普遍适用的范围,尤其是国际技术标准使知识产权垄断性从一国上升到国际层面的垄断性。另一方面,技术标准在知识产权的保护下实现了事实上的垄断。知识产权使标准制定主体得以操控标准从而占据垄断地位。由于知识产权拥有地域性和排他性的特点,一旦以知识产权为核心的技术标准得到普及,就会形成一定的技术和市场垄断。含有知识产权的技术标准一方面可以促进标准制定主体贸易竞争力的提高,另一方面又可能产生技术标准中知识产权的滥用。作为一种私权并致力于保护个人利益的知识产权与代表公益并致力于追求公众利益的技术标准相结合已经成为经济发展的必然趋势,二者的结合给予标准制定主体和知知识产权权利人带来极大利益的同时必然会产生矛盾与冲突,其主要表现为代表私人利益的知识产权和代表公共利益的技术标准之间的冲突。例如国际贸易活动中,某些公司利用技术标准形成的垄断地位在国际贸易中获取高额利润的同时,可能已经破坏了正常情况下的市场竞争秩序。因为知识产权作为合法的垄断权,其正当行使必然受到法律的保护。但是一旦含有知识产权的技术标准被滥用,也可能会打破知识产权的垄断性与技术标准的公益性之间的平衡,对自由公平的竞争秩序造成破坏。

如上分析知识产权和技术标准在价值取向上的冲突容易导致知识产权的滥用,从而造成对公众利益的损害,因此我们在注意技术标准的知识产权保护问题的同时,也要注意防止技术标准的知识产权的滥用。而协调好二者之间关系,我们可以从知识产权现有理论入手,使用知识产权特殊许可制度来协调技术标准的知识产权使用过程中出现的问题。

二、强制许可的可行性分析

强制许可在理论上的合理性在于知识产权制度本身的设计存一定程度的利益冲突。其根源就在于知识产权是一种近乎绝对的财产权,具有垄断的性质,而这种垄断在其初期完全排斥了其它任何人的权利(包括公共利益),这种利益冲突通过知识产权制度自身的调整来获得最终解决是不现实的,甚至长期这样下去还有可能使这种冲突加剧。强制许可制度的设计实质上就是知识产权制度的一种自我协调与对知识产权专有权一定程度上的限制。我国学者王晓晔曾指出:“一个知识产权成为标准的情况下,权利人得在公平合理条件下向所有潜在的市场进入者开放其技术;在权利人无正当理由拒绝许可或不以公平条件实施许可的情况下,知识产权有可能被实施强制许可。”[1]如此看来,强制许可也可应用到技术标准问题当中。其可行性原因如下:

(一)有助于公共利益保护

知识产权作为一种激励机制,其目的就是要使权利人收回创造成本,由智力成果的创造者享有的同时,社会公众对之也有合法的利益,知识产品最终具有成为人类共同财富的特点。而同时知识产权的权利限制与知识产品的社会属性直接相关,知识产品的产生具有双重性:一方面它是创造者个人创造性劳动的产物,它凝结了创造者的心血,是一种独立思考的结果;另一方面它的创造也离不开对前人已有的知识的借鉴、吸收,具有在内容上的继受性和时间上的继承性。因此从第二个意义上看,知识财富本质上是人类共有的。因此为了保障社会对对新创造的智力成果的使用以及为后人继续创造智力成果做铺垫,对知识产权进行适当的限制就成为了必要。换一个角度说,知识产权的权利限制是为了社会公共利益而对智力成果在一定程度上限制其专有性。

在公共生活中,人们为了更好的享受权利和利益,政府便成为人们实现这一目的而选择的一个理性工具,因此无论是实现公共利益还是保护个人利益都是其不可推卸的责任。公共利益要求多数人的利益高于个人利益,任何一个公民都应当为了全社会的共同利益而放弃个人私利。在知识产权法律文化中,人们一般不将知识产权制度定位于个人主义目标,而是将知识产权的正当性明确为通过赋予知识产品创造者以专有权来鼓励发明创造既要生产鼓励生产更多创新性的社会商品,又要保障作者、发明者个人的自然权利,鼓励继续创新。这清楚地显示出知识产权的公共利益属性和与技术标准保障公共利益目标在一定程度上是吻合的。只有实现了公共利益的前提下才能更好的实现个人利益,实现公共利益是确立知识产权专有性的重要保障。

技术标准是由前人经过努力、无数次的实验思考而制定出来,其本质作用是提供行业技术规范、保证工业产品的通用性和互换性、提高社会经济运行的效益,这也就说明了技术标准有助于公共利益。尤其是在全球化的今天,单纯地将这种公共利益至于不顾的行为也将受到道德的谴责,法律作为道德的最低底线也是时候该为公众说些什么了!

(二)有助于效益最大化

专利权人追求效益是他享有专利权最根本的动因,正是这种权利在一定范围内限制了竞争,垄断性的专利权对专利权人而言创造的价值是不言而喻的。技术标准也有类似的属性,如果技术标准制定者利用这种垄断地位或支配地位实施非法限制竞争的行为,那么这种对合法垄断权的不正当行使行为就违背了公平竞争的原则,会构成对技术标准的滥用。当前在某些产业中,技术标准的滥用成为遏制创新的途径并且高额的使用费也使我国的企业苦不堪言,这将直接影响相关产业的健康发展,威胁国家经济安全,损害我国的国家利益。

技术标准同专利权一样,其客体本质是信息,它具有公共性和社会共同财富属性,这就使技术标准具有公益属性。满足社会公众对知识产品的需求可以促进科学技术向生产领域转化,这有利于生产技术的传播,形成对知识的普及,创造更大的经济效益和社会效益,同时为后续的更为严格的技术标准研究提供丰富的公共信息资源,降低了后续研究的成本与费用。这样不仅激发了生产企业再创造的动力,又使社会公众能在支付一定费用的前提下使用公认的先进的生产技术,达到社会整体效益的最大化,满足了社会公众利用智力成果的合理要求。

技术标准在生产加工环节的作用是使复杂的技术趋于简化,从多样化到统一,从无序到有序,大大提高了生产加工的效率。目前我国在由劳动密集型向技术型转型的过程中,技术标准的推广使用可以继续保持以往人力资源所带来的效率,况且也有助于在此基础上做进一步的实际生产操作实验,有助于进一步为后续的技术标准提供丰富的经验,进而降低后续的研究成本。而且技术标准的推广,更重要的是改进的技术标准有节约资源或者更有助于人体安全的作用。

三、技术标准强制许可需要注意的问题

(一)平衡公共利益与个人利益

关于公共利益内涵的界定问题是知识产权在理论与实践中面临的一大难题,只有真正明确“公共利益”的概念和范畴,并且制定具有可操作性的规范性文件,才是更有意义的现实性探索。所谓“公共利益”是指凌驾于社会之上的,形式上或实质上的全体社会成员的共同利益。而“个人利益”是单个社会成员所具有的各种利益,包括自身的特殊利益和所分享的公共利益。它们之间的关系是一种对立统一关系。[2]

我们不能无限制地强调公共利益的作用,我们也必须正视个人利益的积极作用。特别是在市场经济时代,对个人利益的尊重更是市场有效运作前提与基础,对个人利益的尊重是市场经济发展的原动力。从哲学的角度看,在市场中大行其道的就是个体的个性与才能,因为只有特殊性才有交易的必要。市场要运行,就需要保护这种特殊性,而对个人利益的保护恰恰契合了对市场主体这种深层次特性的尊重,从而成为市场发展与有效运转的一个内在动力。相反,如果完全否认个人利益,市场则将无法运转。因此,在对技术标准强制许可的时候,我们必须拿捏好这个度:即公共利益“前进”和个人利益“后退”的一个“度”。对此笔者认为政府在公共利益决策中主导话语权,如果公民的发言和知情权得不到保护,只能被动执行“决定”,那么所谓的公共利益只是政府、被许可人眼中的“利益”,因此有必要“度”行使进行考量,完善监督机制和责任机制,扩大公民参与范围。根据利益平衡的原则,在为公共利益目的适用相应措施时,应当注意对专利权人利益的维护,既要符合程序的正当性,又要维护专利权人的经济利益,合理的使用费是不可少的。而且专利权人觉得权利受到侵害,可以提前行政复议或者行政诉讼。

涉及到许可所有的利益相关者,在充分掌握信息的前提下,对于强制许可是否合理、是否必要,通过公开和无约束的讨论,充分表达意见,集思广益,并最终通过选票以及协商讨论的方式确定许可方案,使得公共利益逐步清晰,公民参与的公共利益界定,也更有利于获得民众支持,减少政策阻力。对于政府来说,要科学论证分析强制许可的方案、补偿等并向公民充分披露相关信息在民意充分表达的基础上界定公共利益,协调利益各方。

(二)技术标准的强制许可适用条件

强制许可制度可用于以下两种标准中的专利滥用行为:一是在法定标准形成过程中,如果某项必要专利的权利人拒绝将其专利纳入标准,某些标准化组织的专利政策允许此时启动专利强制许可程序。当然,标准化组织的专利政策并不具有强制性,因此最终是否颁发强制许可证还需要遵循相关国家《专利法》的规定,由国家专利主管部门行使此项权利。二是在法定标准或事实标准形成以后,如果被标准纳入的专利技术的权利人拒绝履行此前合理条件下实施许可的承诺,意图滥用自己的专利技术构成垄断或者限制竞争,具备实施条件的申请人在符合相关法律规定条件的情况下可以启动强制许可程序。也就是说如果企业把技术含有知识产权的技术标准已经作为行业标准时,试图通过拒绝许可使其他企业无法进入市场,拒绝许可对市场竞争的影响是长期性的,这时就需要通过对技术标准进行强制许可。

我国现行专利法允许在三种情况下启动强制许可程序:(1)为防止专利权利滥用而依申请给予的强制许可;(2)根据公共利益需要给予的强制许可;(3)根据专利之间相互的从属关系给予的强制许可。标准中专利的强制许可主要涉及上述第(1)种,在这种情况下颁发强制许可证需要同时具备以下四个条件:①申请人必须具备实施专利的条件;②申请人必须是在合理长的时间内,仍不能获得这种许可时,才能申请实施强制许可;③申请人必须向国务院专利行政部门提出专利实施强制许可请求及有关证明专利权人没有允许其实施专利的证明文件;④国务院专利行政部门必须认真审查申请人的申请及有关文件,并应当允许专利人就此陈述意见。因此对技术标准的强制许可必须谨慎。在决定之前,有关主管部门应综合考虑申请强制许可理由、条件、所涉专利本身的特点、申请人未获得实施许可的具体情况等各种因素。强制许可决定应载明实施范围和时间;强制许可理由消除后,强制许可应当马上支付使用费。需要说的是就专利的强制许可而言,我国《专利法实施细则》规定:“专利权人应当在国务院专利行政部门指定的期限内陈述意见”,笔者认为就技术标准的强制许可则可采用推定方式,如果在合理的条件下不给予许可,那么就是限制竞争的行为。因为已经成为技术标准的专利权具有更大的普适性,而国家授予知识产权的目的是为了创新和推动技术传播,也就是通过禁止企业间的相互单纯模仿来推动技术和产品的研发型的替代性竞争。拒绝许可不利于推动竞争者之间的替代性竞争,无法使企业进行再创新活动,而是出于权利人限制竞争的目的,即阻止竞争者进入市场,这个拒绝许可本身就缺乏重大的合理性和公正性。

结语

随着经济全球化和贸易自由化趋势的加强,知识产权、技术标准已逐渐成为国际经济活动中的竞争工具,处理好二者之间的冲突,有利于推动我国经济快速发展。对此我们有必要通过各种手段合法合理地制定竞争战略,以提高我国在未来经济贸易中的综合竞争能力。

参考文献

[1]王晓晔。与技术标准相关的知识产权强制许可[J]当代法学,2008(9):17

[2]叶必丰。论公共利益与个人利益的辩证关系[J]学术季刊(上海社科院),1997(1):32