论公证员出具证明文件重大失实罪中 “严重后果”之认定

[摘要]2009年1月6日,最高人民检察院《关于公证员出具公证书有重大失实行为如何适用法律问题的批复》中,规定将公证员在履行公证职责过程中,严重不负责任,出具的公证文书有重大失实的行为依照刑法第二百二十九条第三款,以出具证明文件重大失实罪追究刑事责任。司法实践中对该罪名的认定普遍存在着口径不一、难以协调的问题,公证机构及公证员也因对该罪构成要件诸方面的不理解,而不能明确相关的刑事法律责任。笔者结合有关法条的规定和公证行业的现状,对于公证员出具证明文件重大失实罪中的“严重后果”提出几点具体的认定标准,以期能为司法部门准确认定本罪及公证机构有效预防犯罪提供一些参考。

[关键词]公证员出具证明文件重大失实罪 严重后果因果关系

作者简介:李嘉杰,华东政法大学刑法学硕士研究生、华东政法大学刑法学研究中心学科助理。

所谓严重后果,主要是指由于公证员严重不负责任所出具的公证文书的重大失实,导致有关的公司、企业、个人遭受重大经济损失,或者导致公司、企业停产、停业或者倒闭的严重后果,或者多次出具公证文书有重大失实,在国际国内对我国公证公信力造成恶劣影响等情形。[1]《关于经济犯罪案件追溯标准的规定》(以下简称《追诉标准》)第七十三条之规定,“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:1.给国家、公众或者其他投资者造成的直接经济损失额在100万元以上的;2.造成恶劣影响的。”可见,该《追溯标准》中,既采用了“造成的直接经济损失额在100万元以上”的对有形损失认定的刚性标准,又采用了“造成恶劣影响” 的对无形损失认定的柔性标准。实践中,在把握以上两个标准认定犯罪的时候,主要存在以下几个问题:

一、直接经济损失的认定

第一,直接经济损失必须是与公证员出具失实公证文书行为有直接因果关系的损失。刑法意义上的因果关系,是指危害行为规律性地引起某种危害结果的内在联系。直接因果关系所表明的内容是,危害行为没有介入中间环节而直接产生危害结果。在一因一果,即直接原因只有一个,没有其他因素共同对结果产生作用的情况下,原因往往就是结果产生的决定原因,其他因素对结果起作用都需要通过直接原因来实现。在多因一果,即有两个以上原因共同对结果产生起直接作用的情况下,多个直接原因的作用往往也存在较大的差别。这时候就需要分析各个原因的作用,然后结合主观罪过,决定各个原因者应当承担的责任。[2]但并不能认为同时存在着其他直接原因,而否认其中任何一个直接原因与结果间的直接因果关系。比如较为典型的公证员出具失实公证文书造成严重后果的基本案情往往表现为:

对某房产不具有产权或不具有完全产权(如共同共有或按份共有)的申请人A在产权人或其他共同产权人B不知道的情况下,单独或在一些投资咨询公司人员C的陪同下,到公证员D处办理B委托A或C对该房产出售或办理抵押贷款有关手续的委托书公证,而D严重不负责任,在没有尽到合理审查义务的情况下出具公证文书,后A凭借该委托公证书或将房产转移至自己名下,或申请抵押贷款,最后导致了B对其房产丧失所有权的严重后果。[3]

分析以上典型案例,我们不难发现,引起B对其房产丧失所有权这一严重后果的原因有两个,一是申请人A的故意欺骗行为(包括骗取公证和之后处分财产、申请贷款),二是公证员D严重不负责任出具失实公证文书的行为。两个行为共同作用的原因力才导致了最后的损害结果。两个行为都是最后损害结果的直接原因,与损害结果间都具有直接因果关系,不能认为,因为申请人A的故意欺骗行为,而割裂了公证员D严重不负责任出具失实公证文书的行为与最后损害结果间的直接因果关系。因此,B所遭受的丧失房屋所有权的损失理应计算为是公证员D出具证明文件重大失实罪的直接经济损失。

这样的理解,既符合大陆法系国家对因果关系认定的一般通说条件说[4],也符合我国刑事司法的一般认定标准:一方面,因果关系条件说的基本公式是:没有前者行为就没有后者结果时,前者就是后者的原因。在本罪中,没有公证员D严重不负责任出具严重失实的公证文书的行为,申请人A根本没可能顺利处分财产或者骗取贷款,即“行为是结果发生的条件之一时便可认定条件关系,并非唯一条件时才肯定条件关系。换言之,一个结果完全可能由数个行为造成,因此,在认定某种行为是结果的原因时,不能轻易否认其他行为同时也是造成该结果发生的原因。” [5]因而根据条件说公证员D的行为与最后的结果无疑具有直接因果关系。另一方面,根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》,对于同为过失犯罪的玩忽职守罪所造成的重大损失也存在着计算直接经济损失的问题,而实践中,玩忽职守行为与最后造成的重大损失往往也存在着多因一果的因果关系,

第二,与公证行为无直接因果关系的其他被引起的损失,如失去的在正常情况下可以获得利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等不是直接经济损失。对于公证员出具证明文件重大失实的行为所造成的损失,有观点认为,除了《追诉标准》所规定的直接经济损失外,还应当包括由直接经济损失引起和牵连的其他间接损失。笔者不同意这样的观点,首先,从刑法处罚过失犯罪的立法原意,以及法益保护的周延性的角度综合考虑,对于公证员出具证明文件重大失实罪的犯罪圈的认定不易过于宽泛,否则势必有违刑法的谦抑性原则;其次,根据2000年7月31日国务院办公厅批准的司法部《关于深化公证工作改革的方案》及之后一系列有关文件可见,目前我国公证行业正处于从国家司法行政机关到专业证明机构的转型过程中,改制后的公证机构是执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利的事业法人。[7]在这一改革、过渡的大背景下,软件、硬件各等方面的综合因素决定了对公证机构及公证员的过错认定标准不能一蹴而就,在完善法律规制的同时,应当给公证行业以生存的空间,过于加重公证机构和公证员的执业风险,反而不利于我国公证员队伍的建设以及公证行业的发展。因而在认定的时候,只应当认定直接经济损失即可,将间接经济损失纳入计算的标准,势必会造成罪刑不相适应的现象,有违刑法的谦抑性原则,也不利于社会整体效益的最优化发展。

第三,直接经济损失是指立案时确已造成的经济损失。首先,以立案的时间作为直接经济损失的时间起算点,为及时查处公证员出具证明文件重大失实犯罪提供了法律依据、赋予了侦查机关查此类犯罪的主动权。我国刑事诉讼法规定,刑事案件立案时应当具备“有犯罪事实需要追究刑事责任”这一前提条件,若以其他时间节点起算,比如审查起诉时,或法院一审判决前,则很容易出现立案的时候好像是具有了达到100万元的直接经济损失的起诉标准,但是在审查起诉前,或法院一审判决前由于各方面的挽回赔偿,损失数额发生变动不足100万元,这样就会导致立案错误,甚至错拘、错捕的现象发生,不利于司法机关的办案工作和对此类犯罪的打击。

其次,立案后、移送审查起诉前,犯罪嫌疑人及其亲友自行赔偿的经济损失、由司法机关挽回的经济损失,以及犯罪嫌疑人所在公证处或者保险公司赔偿的经济损失,不予扣减,但可作为对犯罪嫌疑人从轻处理的情节考虑。这样的规定摒弃了单纯的刑罚报应思想,鼓励挽回损失,追求诉讼的经济效益。该规定即意味着在立案前,只要全部挽回了经济损失的,视为没有损失而不立案,部分挽回的损失,应从成罪数额中扣减;而在立案后到起诉前,全部或部分挽回损失的,作为法定从轻情节考虑;这样的规定体现了刑法对法益保护周延性的考虑的同时,有条件地给予了犯罪嫌疑人一定的机会。

二、恶劣影响的认定

出具证明文件重大失实罪规定在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的第八节扰乱市场秩序罪中,可见,本罪侵犯的客体是国家对中介市场的管理秩序。具体到公证行业中,本罪在客观方面所体现的危害,主要表现为在市场经济秩序中,对公证机构所出具的公证文书的合理信赖的破坏上,即对公证行业的立业之本公证公信力的侵害[8]。

第一,公证员在一年内,5次以上严重不负责任、出具失实公证文书,单次直接损失均不超过100万元的;如公证员一年内不足5次严重不负责任、出具失实公证文书,虽累计直接经济损失额超过100万元,不构成本罪。如前所述,本罪的客体是国家对中介市场的管理秩序。行为人虽然每次的严重不负责任、出具失实公证文书的行为所造成的损失都不超过100万元,没有达到本罪直接经济损失的数额标准,但是这一公证员在一年的时间内,如此高频率地严重不负责任、出具失实公证文书,已经严重干扰了国家对公证行业的管理秩序,严重侵害了社会公众对公证行业公证公信力的信赖,造成了恶劣的影响,应当构成本罪。一年5次的频率设计,首先考虑到了上海公证机构的公证员每年人均业务量在1000件以上的实际情形,业务繁多,即便有两三次严重不负责任出具失实公证书的行为,只要没有造成一定的经济损失,也完全可由公证机构或司法行政机关根据《公证法》及其他相关规定进行处罚,刑法无需介入,否则对公证员过于严厉;其次考虑到我国的立法和司法惯例,即对于故意犯罪的频率设计一般为3次,如《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中规定,对于刑法第414条放纵制售伪劣商品犯罪行为罪,行为人涉嫌3次以上不履行追究职责,或者对3个以上有生产、销售伪劣商品犯罪行为的单位或者个人不履行追究职责的,应予立案。

另外,如果公证员一年内不足5次严重不负责任、出具失实公证文书,虽累计直接经济损失额超过100万元,也不构成本罪。这是因为对于过失犯罪,由于数次过失之间没有因果关系,不能将数次过失的损害结果累计入罪。只有当单次直接经济损失达到100万元的,才符合刑法的规定,构成本罪。如上文所述,此处的5次,也只是从公证员出具证明文件重大失实的频率角度来评价其所造成的恶劣影响,累计计算的是公证员严重不负责任、出具证明文件重大失实的次数(即频率),而非数额。换言之,过失犯罪的数额必不能累计计算,但恶劣影响却有必要通过累计的次数(即频率)而将其纳入刑法评价范围。

第二,对出国人员的财产、学历等公证事项,三年内5次以上严重不负责任、出具严重失实公证文书的。公证公信力,除了包括本国国民对其的合理信赖外,还理应包括其他国家及其国民对之公证公信力的信赖。如前所述,公证机构从事的公证事务在我国虽不属于管理国家和社会的事务,但是在国际社会上,特别是在拉丁法系公证模式的国家,公证机构仍具有十分明显的国家公权力属性,公证机构的公信力往往代表着国家的公信力。而由于我国公证行为时有失信,外国领事、移民机构等对于我国出国人员的财产、学历等事项的公证常存在一定怀疑,因而对我国公证机构出具的公证文书加大审查力度,采信度不高,这对于我国的国际声誉和国家形象造成了极为不利的影响。因此,对于公证员严重不负责任出具严重失实的公证文书造成恶劣国际影响的行为,理应认定为符合本罪情节严重构成要件中的恶劣影响。三年内5次的频率设计一方面是考虑到对出国人员的财产、学历等公证事项,一旦出现严重失实,造成恶劣影响时难以在短时间内恢复影响,故设置成三年的追诉时间范围,另一方面,对于出国相关事项的公证事务是众多公证类别中的一种,数量有限,故三年内5次就已经体现出了足够的社会危害性,理应受到刑法的规制。

第三,直接经济损失不超过100万元,但造成公司、企业等单位停业、停产1年以上,或者破产的公司、企业等单位作为我国市场经济主体的主要组成部分,既是一个独立的法人,有着自己法律意义上的人格和财产,同时又是无数的自然人工作生活、安身立命的主要倚靠,保障就业、维护社会稳定一直是我国党和国家领导人关心的民生社稷之头等大事,故而,因为公证员严重不负责任、出具严重失实的公证文书,导致了公司、企业等单位停业、停产1年以上,或者破产的,不但危害了相关法人的存续发展,更使得相当一部分人下岗、待业,失去生活的倚靠,因此,虽然造成的直接经济损失不足100万元,但却也已经导致了极为恶劣的社会影响,故而应当是本罪严重后果的题中之意。停业、停产1年以上的时间设计,是因为,停产、停业虽不如破产那么严重,直接导致了法人生命的终结,及相关自然人的下岗,但是如果超过了1年以上,也极大地增加了社会的不稳定因素,具有社会危害性,值得刑法的介入和规制。这样的规定也符合我国立法、司法的一般规定。

三、结语

公证员严重不负责任、出具失实公证书造成重大损失应如何处理的争论[9],随着《关于公证员出具公证书有重大失实行为如何适用法律问题的批复》这一司法解释的出台已尘埃落定,但理论和实践中有关本罪认定相关具体问题的探索才刚刚拉开序幕。因而本文的着眼点可谓承前启后,具有积极的实践意义:一方面,根据一般类似过失犯罪的办案规律,本罪的侦查过程可大致概括为结果定损、行为定性、主体定责这“三步曲”。从提高侦查效率的技术性角度考虑,结果定损无疑具有“第一突破点”的意义。没有损失,也就无所谓严重后果,更谈不上行为定性、主体定责的问题。另一方面,对本罪“严重后果”这一犯罪构成客观要件的详细解构,也能够使得公证机构和公证员进一步明确自己可能面临的刑事责任,发挥刑法的一般预防的作用,满足罪刑法定原则的实质性要求,而不至于使得该司法解释的规定沦为悬挂在公证机构和公证员头上的达摩克利斯之剑[10]。

参考文献

[1]参见胡鹰主编:《过失犯罪的定罪与量刑》,人民法院出版社2008年2月第1版,第317页

[2]参见刘宪权主编:《刑法学》,上海人民出版社2008年第2版,第117页至第127页

[3]参见上海市嘉定区人民法院刑事判决书(2009)嘉刑初字第16号

[4]参见刘宪权等著:《刑法学专论》,北京大学出版社,第113页

[5]参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2007年第3版,第170页

[6]参见赖权宏:《注释玩忽职守罪的“损失”》,载《社会科学家》,2007年11月

[7]引自:http://www.ahsft.gov.cn/dt211111114 2.asp?DocID=2111128125,访问日期:2009年4月11日

[8]杜国兴:《30年律师公证事业发展回顾与展望》,载《中国司法》2009年第1期

[9]参见刘明详等:《公证员违反程序出具失实公证书造成重大损失应如何处理》,载《人民检察》2008年第21期

[10]达摩克利斯之剑(The Sword of Damocles),源自古希腊传说,用来表示时刻存在的危险:迪奥尼修斯国王请他的大臣达摩克利斯赴宴,命其坐在用一根马鬃悬挂的一把寒光闪闪的利剑下,由此而产生的这个外国成语,意指令人处于一种时刻面临危机的状态