由典权存废的争论而引发的思考

邓 纯

一、典权概述

典权是指支付典价,占有他人不动产而为使用收益的权利。占有他人不动产的一方,为典权人;收取典价而将自己的不动产交典权人的一方,为出典人;作为典权客体的不动产,为典物;典权人为占有、使用、收益他人不动产而付出的对价称为典价。

由于中国人自古以来将祖产视为命根,视为一个家族存在的象征,人们只有在迫不得已、急等周转的情况下才会典卖祖产。所以我认为,传统的“典”多是一种担保,是依附于债而存在的。出典人获得的典价,实际上是出典人(债务人)向典权人(债权人)所借得的借款,而将房屋等不动产典给典权人是一种质押。而在典权期限届满后回赎,则是出典人将曾经的借款归还给典权人,不动产继续由出典人占有使用收益。如果出典人在回赎期内没有回赎,即没有清偿债务,那么出典的不动产所有权将由典权人取得,以弥补典权人债权未能实现的损失。

二、典权的存废争论以及对此的思索

(一)典权的存废争论

现在有不少学者对于典权的存废都有自己的看法,大致可见其观点分为两派,保留论和废除论。

1.保留论

典权保留论者所持的主要理由有:

第一,典权是我国独特的不动产物权制度,充分体现中华民族的道德观念,最具中国特色,保留典权有利于维持民族文化,保持民族自尊。第二,典权可以同时满足用益和融资需要,典权人可以取得不动产之使用收益及典价之担保,出典人可保有典物所有权而获得相当于卖价之资金运用,以发挥典物之双重经济效用,为抵押权所难以完全替代。

第三,随着住房商品化政策之推行,人民私有房屋增加,其所有房屋因种种原因长期不使用而又不愿意出卖者,设定典权可以避免出租或委托他人代管之麻烦。豏

第四,我国地域辽阔,各地经济发展不平衡,传统观念与习惯之转变不可能整齐划一,纵然只有少数人拘于传统习惯设定典权,物权法上也不能没有相应规则予以规范。豐

第五,新中国成立以来,典权关系由政策和判例法调整,制定民法典时规定典权有利于财产关系的稳定。豑有学者在比较典权与抵押、买回合同、租赁之后,认为物权法仍有保留典权的必要;即使在信用制度发达、融资的方式种类很多的情况下,典权仍不失为一种在保留所有权的前提下进行融资借款的方式。豒有学者认为:出典人可以在典物价格低于典价时,抛弃其目赎权而免于负担,在典物价格高涨时,如无力回赎,则享有找贴的权利,这是符合我国的公平观念的。豓

2.废除论

典权废除论者所持的主要理由有:

第一,由于土地的公有制,在土地上设定典权并无可能;就房屋设定典权虽无统计数字,但依法院受理案件的情形推论,出典房屋的实例极少,故保留价值不大。豔

第二,典权的产生在于认为变卖家产属于败家之举,现今市场经济发达,人们观念改变,如急需资金是可以出卖不动产或设定抵押,典权无保留之必要。豖

第三,典权是我国特有的制度,各国法律除《韩国民法典》中的传贳权外均没有规定,应予废除。豗

第四,典权易生纠纷。豘

(二)笔者对于典权存废争论的看法

总体来讲,应当保留典权制度。但是不能彻彻底底、原封不动的保留传统的典权,而是要有所继承有所摒弃的保留。

在此我还想说明“废除论”的理由多数都是不成立的。

其一,“因为出典房屋的案例极少,故没有保留价值。”这一理由犯了逻辑性的错误,是因为我国法律上没有典权的相关规定,所以才会出典房屋的案例极少。该理由不成立。

其二,“如急需资金可以出卖或抵押不动产,故无保留之必要”,这一说法恰恰证明了传统典权是担保物权的说法。如果将现代典权定性于用益物权,这一理由就不能说明问题了。

其三,“典权是我国特有的制度,各国法律除《韩国民法典》中的传贳权外均没有规定,应予废除”。豙这就是更不是理由的理由。不能说应为别的国家没有我们就应该没有,每国有每国的国情,每国有每国的传统,应该是别的国家没有,我们就更应该保留才对。

其四,典权易发生纠纷。这是制度设计上的问题,当真要恢复典权之时,立法工作者、法律专家都会根据当今的社会特点,现代典权的特点,重新设计典权中的权利义务关系,平衡当事人之间的法律地位。这也不是废除典权的理由。

三、典权的出路——改进论

在提出典权的改进论之前,我想在此先举在当代社会生活中普遍存在的一个现象,从而证明典权的重要性。

有这样一个案例,某甲与某乙签订房屋买卖合同,约定某甲支付四十万元购买某乙一套两居室的永久使用权,某乙将房屋交由某甲占有使用。这一案例很是蹊跷,物权法中哪有房屋使用权一说?稍有法律知识的人看到这个案例必然会觉得奇怪。因为,根据物权法定原则,物权的种类、内容等都由法律加以规定,私人不得创设物权的种类,不得改变物权的内容。因此,很显然,购买房屋使用权是没有物权效力的。某甲(受让人)和某乙(让与人)之间只存在效力相对较弱的债权债务关系,却不存在物权关系。某乙可以随时收回房屋,将某甲赶出房屋而只承担违约责任,而某甲却没有一点抗辩余地。

这种现象在北京、上海等大城市其实很普遍。大城市房价之高众所周知,多数人还是买不起房,而租住别人的房子又很可能被认为是件丢人的事。因此,这种购买使用权的“折衷”方法很是流行。然而,这毕竟不是长久之计,因为显然“房屋使用权”是“不合法”的。那么如果设定典权制度,由出典人出典自己的不动产从而满足典权人的住房之需,应该是解决这一问题的最好方法。

(一)现代典权的性质

有关典权的性质,在学说上存在分歧,主要有以下三种学说。

1.用益物权说

该学说认为典权在性质上属于用益物权,主要理由:典权是对典物的使用价值的支配为内容;典权是主物权,非从物权;典权人向出典人支付的价金称为典价,而不是借款;在典权关系中,如果出典人抛弃回赎权即可使典权消灭,且出典人对于典物实际价值低于典价的差额不负清偿责任,不同于担保物权关系。豛

2.担保物权说

该说认为典权性质上属于担保物权,主要理由:典权与质权并无严格区别,均有担保物权的性质;出典人回赎典物时须返还原典价,实际上有清偿债务的性质。豜

3.折中说

此说认为典权既不是纯粹的用益物权,也不是纯粹的担保物权,而是兼有用益物权和担保物权性质的特种物权,又称特种物权说。主要理由:典权虽有用益物权的效能,但不是主要目的,不能认定为纯粹的用益物权;典权在历史上具有融通金钱,确保债权的功能,一直扮演着担保物权的角色;典权虽有担保功能,但它与作为从权利且必须以债权的存在为前提的担保物权不同。豝

通说将典权认定为用益物权。笔者认为,这些观点都有其可取之处,也都有其不足,而之所以如此莫衷一是,是因为没有将典权做出区分。在此,我想提出一个概念,即现代典权。之所以用现代一词,是因为典权随着经济、社会的变化而发生了变化,当代的典权已不同于传统意义上的典权。过去,中国是典型的封建制农业社会,商品经济和信贷产业都不发达,加之人们思想保守,使得人们在急需资金周转时选择不多,还有诸多顾虑,“典”成了当时人们的最佳选择。由此可以看出,传统的典权更多的是一种担保物权,实际上是依附于债权而存在的。不难想象,在封建制的中国,出典人往往是穷人、弱者,而典权人“多为富户,本无用益他人不动产的必要”。豞而在当代,出典人多是房产较多的富足人家,典权人则很可能是没有房产,甚至是无处安身之人。通说将典权认定为用益物权,却并没有将典权做出区分,其实质是将传统典权认定为用益物权,所以争论很多。但是如果将典权予以区分,分为传统典权和现代典权,将传统典权归为担保物权,将现代典权归为用益物权,我认为在典权性质的认定上有更好的效果,也能为将来的制度设计带来便利。

(二)现代典权关系中各关系人的地位

如上所述,现代典权关系中各关系人较之传统典权,其特点、身份都发生了变化。出典人由原来的相对弱势地位变成了现在的相对强势,而典权人则反之。这与中国的经济发展和体制变化有很大关系。在传统典权中,出典人,为借贷债权债务关系中的债务人,典权人则为债权人,这二者之间的地位、身份都有所差别,回赎、找贴等都是出典人(债务人)的权利,而典权人则显得很被动,没有相应的权利与之对抗。但是,如果从出典人和典权人的身份上看,这样的制度设置也不是完全没有道理。因为出典人往往本身已经是急需资金周转,甚至到了走投无路的境地才会出典自己的祖产,在权利义务关系上多向出典人倾斜一些,也未尝不可。而从典权人角度看,其之所以能够支付典价,取得典物的占有使用收益的权利,其目的并不只是占有使用收益该不动产,而是最终想取得该不动产的所有权。因此,将回赎设置成出典人的权利,实际上是对典权人的一种抗衡。

但是在现代典权中,出典人和典权人的关系却发生了变化。首先,由于将现代典权定位于用益物权而非担保物权,说明二者的地位更趋近于平等。从上述的案例中也可以看出他们之间的债权债务关系的内容不再是借贷,而更像是一种租赁,出典人类似于出租人,典权人类似于承租人。其次,出典人不再是急等资金周转的被动地位,而典权人却有可能是需要住房的紧急状态,传统的“买方市场”变成了现在的“卖方市场”,造成这一现象的原因是由于社会经济发展速度太快,大量的资源掌握在少数人手里,分配不均衡,现代典权可以缓解这种分配的矛盾。出典人将自己多余的房产出典,获得典价,然后将所获得典价做更多的投资,而此时典权人的想法也不再是最终取得房屋所有权,因为他已不是典权关系中的主导,而是出典人希望所获得的典价可以白用,而且,作为相对强势的一方,典价将由出典人主宰,势必不会与真正的买卖价格相差太多。因此,如果再将回赎等作为出典人的权利,而不为典权人设置与之相抗衡的权利,将典权存在或消灭的决定权全部由本来就强势的出典人行使,那么对典权人来说很不公平。因此,在韩国,法律上为保护典权人的利益,特地设置了典权人的拍卖请求权、优先受偿权等制度,除维护典权人使用收益之外,更加保障典权人的典价返还。豟这些都值得我国借鉴的。

(三)现代典权制度——典权的改革

第一,将典权定性为用于物权,同时引入德国、法国的不动产职权制度,使二者能够各自发挥自己的功效。

第二,对于典权的期限应当予以规定。规定典权最多不得超过20年或30年,约定期限超过规定的,超过部分无效,若没有约定期限的,出典人可随时回赎。

第三,对回赎权行使的期限应当予以规定。规定出典人在典权到期后1年或2年内行使回赎权,否则丧失回赎权,典权人取得典物的所有权。从而避免了典权到期后典权长期处于不确定状态。有利于对典权人的保护。

第四,为了抗衡出典人的回赎权,应增加典权人的权利,如典权人的拍卖请求权等。

综上所述,典权在我国有存在的可能和必要,而现代典权,即改革后的典权则是其在我国存在的最好形式。

四、结语

诚然,我国应当恢复典权,典权在我国既有历史的传统,又有现实的需要,主客观条件都具备。而恢复却不是一味地重复,而是应该结合当今实际,将典权既有继承,又有发展,使之成为符合实际需要兼有中国特色的一种物权。