我国确立未成年人暂缓起诉制度可行性分析

莫 然

上海市长宁区人民检察院于1992年在处理未成年人犯罪案件中首开未成年人暂缓起诉制度先河,一时间,该制度如雨后春笋般在全国各地兴起,也随之引发一场持久的论争。然而这并未影响该制度在我国未成年人刑事司法领域中的实践与完善,原因何在?这一现象能否证明未成年人暂缓起诉制度在我国确立的可行性?鉴于暂缓起诉制度源于德国,若在我国确立即属于法律制度的移植,因此若要分析其确立的可行性则应当参照法律移植的相关理论进行探讨。目前学者们普遍认为法律移植的成功与否取决于该制度与本国法能否成功结合,要实现这一目的必须具备两大要件,首先要求引进的法律与本国法具有理论上的同构性与兼容性,其次要求本国的社会具有适合外来法律生存的“土壤”,使其能够发挥其原有的效力和作用。豍简而言之,若要法律移植获得成功,首先需要具备法理依据,其次需要具备现实依据,有鉴于此,本文拟以该两大要件为切入点,结合未成年人暂缓起诉制度在我国未成年人刑事司法实践中长期存在这一现象,分析在我国确立未成年人暂缓起诉制度是否可行。

一、法理依据——价值取向相契合

暂缓起诉,又称缓予起诉,是指对于触犯刑法的人,根据其犯罪性质、危害程度、情节以及被告人的年龄、处境等法定情况,公诉机关认为没有必要立即追究其刑事责任而依法做出的附条件暂时不予提起公诉的制度。其实质是一种程序性的处理模式,并未涉及对被告行为性质的实体性认定,以此区别于法院所享有的司法权。豎未成年人暂缓起诉制度,即是将暂缓起诉适用的对象限定为未成年人。未成年人暂缓起诉制度背后蕴含着深厚的理论依据,体现了刑事“谦抑性”理论、“轻轻重重”的刑事政策以及“非刑罚化”的价值取向,而这些价值追求恰恰与“教育、保护、矫治未成年人”的国际趋势以及我国未成年人刑事司法中所遵循的“教育、感化、挽救”等基本原则相契合,成为我国确立未成年人暂缓起诉制度的法理依据。

(一)刑法的“谦抑性”理论与“保护未成年人利益”原则相契合

“谦抑,是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性,是指立法者应当少用甚至不用刑罚,而用其他刑罚替代措施,获取最大的社会效益,有效地预防和控制犯罪。”豏刑法的“谦抑性”意味着将刑法作为维护社会秩序的替代性手段,在穷尽其他措施的情况下才求助于刑法。这一价值追求对刑事诉讼也产生了极大的影响,促使刑事公诉权、司法权的自我谦抑趋势,以最大程度减少国家公权力对公民利益的侵扰。暂缓起诉制度作为刑事诉讼的一个重要制度,“通过赋予公诉机关一定的自由裁量权,丰富了公诉权的内容同时也彰显了公诉机关在行使公权力时的谨慎、自觉,对公民利益的考虑。”豐这种自觉的“谦抑”理念和“思考”意识通过暂缓起诉制度得以实施。

刑法的“谦抑性”理论与未成年人司法中“最大程度保护未成年人利益”这一共识相契合。在未成年人刑事司法领域,考虑到未成年人这一群体的特殊性,世界各国都将如何在刑事司法过程中最大程度保护未成年人的利益作为制度构建的重点。《联合国少年司法最低限度标准规则》(北京规则)第五条规定“少年司法制度应强调少年的幸福,并应确保对少年犯做出的任何反应均应与罪犯和违法行为情况相称”进一步强调了最大利益原则,并确定了相称原则。《北京规则》第十七条又将上述两个原则进一步细化,规定“主管当局的处理应遵循下列原则:‘(B)只有经过认真考虑之后才能对少年的人身自由加以限制并应尽可能把限制保持在最低限度;(D)在考虑少年的案件时,应把其福祉看作为主导因素。”最大利益原则和相称原则是处理未成年人案件的基本准则,由此可以看到国际社会在未成年人刑事司法中对未成年人利益的关注以及保护,在将未成年人纳入刑事诉讼程序之前,在决定对其适用刑罚之前都应当充分考虑对未成年人身心发展的影响,并在此基础上慎重做出决定。这也正是刑法“谦抑性”理论的精髓所在。

由此可见,未成年人暂缓起诉制度为检察机关提供了一个“犹豫”的时间,使其能够结合具体案件的情况以及未成年人刑事司法的原则谨慎地做出选择,目的在于最大程度保护、感化未成年被告人。

(二)“教育刑”理论与“教育、感化、挽救”基本原则相契合

二战后,由于政治、经济形势的变化,严格法定主义所强调的有罪必罚与近现代实施教育刑的刑法思想冲突日渐激化,刑罚的目的发生转变,致使刑罚的教育功能日渐受到重视。李斯特作为“教育刑”思想的倡导者之一,旗帜鲜明地提出刑罚不能只是一种简单的报应,应当将预防作为刑罚的目的。豑学者们在这一理论基础上深入分析道:“国家刑罚权不得在规范外介入行为人的利益,刑罚的适用也不得超出已经证明了的规范责任范围,所以任何规范的适用都不应偏离预防再犯并使违法的公民尽可能心理健康地重新返回社会。”豒“刑罚本身,并不是目的,而只是达到另一目的的手段,其最后的目的,在使犯罪人改过从善,适于社会生活,而不致沦为再犯。故对犯罪人科以刑罚,既不是单纯的恶报,亦不在于满足被害人或家属的感情,而是有更深远的,使犯罪人改过从善的目的”。豓由此可见,刑罚只是教育、挽救犯罪人,使其重归社会,并非最终的目的。“教育刑”理论旗帜鲜明地提出刑罚目的观应当从报应论转向预防论,为孕育暂缓起诉制度提供了肥沃的土壤。

“教育刑”理论在未成年人刑事司法领域更是备受推崇。未成年人是区别于成人的特殊群体,其犯罪行为与心理、生理的发育、成熟有着十分重要的关系。美国学者JessicaHardung将少年犯分成两类,一类是在未成年时期便开始实施犯罪一直持续至其成年;一类是仅在未成年时期有过违法犯罪记录,之后再没有发生任何违法犯罪行为,这一类未成年人占了89%。Jessica认为很多未成年人实施违法犯罪行为的原因是他们正处于叛逆的青春期,而并非道德败坏,因此只要能够有针对性地对其采取相应的手段,帮助他们渡过“动荡的青春期”,便能够将很好地预防和处理未成年人的犯罪行为。因此,适用刑罚旨在唤醒其法律意识与责任感,重塑他们的人格,让其重回社会,而绝非把未成年人视为洪水猛兽,置于社会的对立面给予打击。

我国早已把“教育、感化、挽救”作为未成年人司法制度的基本原则予以确立。在这一基本原则的指导下,我国各地在未成年人刑事司法实践中进行了各种实验,探索如何才能将在刑事司法过程中贯彻、落实这一原则,未成年人暂缓起诉制度正是这一探索过程的成果。正如某位学者所说:“由于我国现行刑法主要以成年人犯罪为基准,适合未成年人犯罪特点的刑罚种类较少,对于一些不具备不起诉条件但同时又具备了可以宽宥情节的未成年人来说,我国检察机关只能对他们提起公诉,致使这类罪犯很容易产生破罐子破摔的思想和抵触情绪,而且容易被‘交叉感染。如果实行未成年人犯罪暂缓起诉制度,由检察机关对于具备一定条件的未成年被告人做出暂缓起诉决定,并给予一定期限的考验期,加强家庭、学校、单位及有关的社会团体等部门对其的监督,促使其进行自我改造,不至于脱离社会,将会收到良好的社会效果和法律效果。”豔未成年人暂缓起诉制可以说是刑罚“教育刑”理论的体现,又符合“教育、感化、挽救”这一基本方针,对于构建我国未成年人司法制度而言具有难以抗拒的诱惑力。

(三)非刑罚化趋势与社会综合矫治新目标相契合

“非刑罚化”是刑法“谦抑性”价值在刑罚适用中的体现,旨在尽量限制刑罚的适用以求通过其他措施获得同样的,甚至更为理想的效果。在非刑罚化趋势的影响下,各国开始采取多样化的矫治措施,动用社会的各种力量和资源来寻求刑罚的替代性措施。非刑罚化理论在未成年人刑事司法领域得到了极大的体现。日本同志社大学法学部教授大谷实先生认为,即便是未成年人足以科处刑事处分,但未成年人在人格上具有可塑性,将来完全可能成为合格的市民。因此,对其处分不能根据犯罪的轻重进行报应,而必须从未成年人的健康角度出发,对刑事处分的内容进行修正。豖美国社会少年司法界盛行这样一种观点,认为少年的违法犯罪行为是对社会的一种示警,旨在引起人们对少年的关注,因此少年司法制度设立的目的在于如何动用社会的各种力量来矫治少年已经形成的各种不良品行,帮助其重新回归社会。豗近年来,我国各地检察院在未成年人暂缓起诉制度的实践中,能够调动家庭、学校和社区的力量共同对未成年人进行矫治,使未成年人在不脱离学校、家庭等熟悉环境的前提下受到来自各方面的帮助、监督和矫治,有的检察院还规定了详细的回访制度。由此可见,我国的未成年人刑事司法领域正在探索一条充分发挥家庭、社区、学校的作用,对未成年犯罪进行教育改造的新路子,并逐步与国际社会对未成年犯罪处罚与非刑化、非监禁化、轻刑化的主流相接近。

二、现实依据——诸多影响因素相协调

暂缓起诉制度能否在我国确立一直是学界和实务界争论不休的焦点,原因在于该制度的确立和适用是一个利益取舍和平衡的过程。在环环相扣的刑事诉讼程序中,程序的每一个前进都牵扯着多个利益的权衡,而一旦确立暂缓起诉制度势必将引起更大范围内的纷争,需要协调更多的影响因素,才能使这一制度在现实中得以有效地运行。其中最重要的三大类影响因素可以归纳为:第一,犯罪与罪犯方面的因素。主要包括被追诉人所涉嫌犯罪的严重程度,被追诉人再次危害社会的可能性,被追诉人的悔罪程度;第二,社会方面的容忍程度。主要包括被害人的容忍程度,其他利害关系人的容忍程度,罪犯所在社区民众的容忍程度,以及公众、社会舆论的容忍程度。第三,权力分配与制约的因素。即公诉机关运用权力与自我约束的能力,审判权与公诉权的关系等。协调这些因素的过程,其实就是利益的平衡和取舍。未成年人暂缓起诉制度能够在尚无立法依据的情况下,为我国未成年人刑事司法实践长期适用且获得社会的赞许,除了前文所说该制度与我国未成年人刑事司法的价值追求相契合这一原因之外,还因为在未成年人刑事司法背景下,以上几大因素能够获得协调和平衡,使该制度能最大限度发挥作用。

(一)犯罪与罪犯方面的因素

暂缓起诉制度的确立是利益的平衡和协调,因此确立了该制度的国家在适用对象的条件上都较为谨慎,通过法律明文予以规定,旨在防止暂缓起诉制度的滥用,进而给社会带来不安定的因素,一般这些规定都涉及对罪犯以及所犯罪行的要求。比如:在香港特区,检控人员在确信被控少年有合理机会达至定罪时,即须考虑提出指控是否符合公众利益以决定检控少年是否符合公众利益。往往需要考虑下列因素:A.指称罪行的严重程度;B.少年的年龄、表面成熟程度和心智状况;F.少年过往的记录。豘在日本,根据学者归纳,在决定是否适用暂缓起诉时一般应当考虑:犯罪之手段及方法;被告人犯罪行为之原因与动机及犯罪后之心境;犯罪行为对社会之影响;被告人之性格、年龄、经历及教育程度;法定刑之轻重等要素。豙由此可见,被告人的犯罪行为的性质和危害程度,被告人的主观恶意以及再犯的可能性是暂缓起诉制度适用的一个基本条件,只有在符合法定条件的时候,才能认为被告人再度危害社会的可能性很小,且能够采取非刑罚化的手段予以矫治。

我国未成年人暂缓起诉制度适用对象一般是“(1)案件事实清楚,证据确凿、充分;(2)依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金或者免予刑事处罚的;(3)本人认罪悔罪态度较好”的未成年人。”可见我国未成年人暂缓起诉制度的适用范围相对保守,这样一来更有利于得到社会民众的认可。此外,从我国学者和司法工作者的调查研究中可以看到,“我国未成年人案件中,犯罪情节轻微,初犯、偶犯占了很大比例;犯罪之后大多数能够主动自首,积极悔过,主观恶性不大;我国未成年人再犯率一直较低。”豛因此即便适用对象的范围受到较多的限制,在我国未成年人刑事司法领域却依然有其施展拳脚之处,不至使制度虚置。

(二)社会方面的容忍程度

暂缓起诉制度的确立和实施还必须得到包括被害人在内的广大社会公众的容忍。未成年人犯罪的特殊性在一定程度上决定了我国社会公众对其行为具有较大的容忍程度,表现在:一是它的自然性。所谓自然性表现为这些行为是与未成年人成长过程相伴随的自然现象,它的发生具有不可避免性,随着年龄的增长和心智的成熟,相当一部分人也会自然得到克服;二是身份性。所谓身份性,是指未成年人犯罪的行为类型和行为方式与未成年人的年龄及心理特征相联系。未成年人的心理乃至生理尚未完全成熟,他们对自身以及对外部事物往往不能做出正确的评价,因此,未成年人犯罪往往表现出动机简单、冲动而起、目标直接、不计后果等特点,很难说是理性选择的结果。未成年人犯罪的特殊性使得社会公众将未成年人的犯罪行为与成人的犯罪行为区别看待,促使社会公众甚至包括被害人对其行为容忍程度大大增加。正如某位学者所说:“我国公民对于未成年人违法犯罪行为的容忍程度远远超出对成人的容忍程度,不单单是因为觉得未成年人没有成熟,更是出于成人对孩子的一种包容,毕竟我们都曾经历过那个岁月。”豜此外,在国际社会对未成年人关爱的主流趋势影响下,我国社会越来越清楚地认识到,对未成年人的关心、爱护和教育是一项十分重要而又紧迫的任务,因此针对罪行轻微的未成年人适用暂缓起诉制度能够获得社会民众最大程度的理解和宽容。近年来,我国在未成年人“教育、感化、挽救”方面进行了很多积极有益的尝试,这也为确立未成年人暂缓起诉制度提供了良好的土壤。

(三)权力分配与制约的因素

暂缓起诉制度的实施需要检察官考量被告人的基本情况、犯罪情节、悔罪表现等因素,结合案件特点,综合做出评断,因而,暂缓起诉制度的确立必然会导致检察官自由裁量权的扩大,也会引发对权力滥用的担忧。此外,还有学者认为“实行刑事案件暂缓起诉制度,不可避免地将一部分本应由人民法院审判的案件,转为由人民检察院来行使‘审判权,进而对人民法院的审判权构成一定的侵害。”豝公诉权与审判权的分配与制衡也是暂缓起诉制度能否确立的一个关键。确立该制度便意味着对公诉权制约的放松,埋下了权力滥用的隐患,同时也是对审判权的一种挑战。然而由于未成年人刑事司法体系在基本理论、基本原则以及制度构建等方面的特殊性使得这些争论和担心在未成年人刑事司法领域这一环境中却能够被减到最低。

我国未成年人刑事司法受到国际主流趋势的影响,一直朝着“刑罚个别化”和“非刑罚化”的方向努力,在刑事实体法与程序法方面都做出各种创新和实践,旨在结合未成年人这一特殊群体的特性设计出最有效的矫治措施。这一趋势对刑事诉讼的影响更为突出,其中审判程序的实践获得最多好评,出现了“社会调查制度”、“圆桌法庭”等新形式,相比之下,在起诉阶段未成年人与成人适用的是同一起诉模式,因此大大限制了未成年人刑事司法作用的发挥。但是随着影响的深入,势必会朝着“赋予检察机关更大自由裁量权,使更多的未成年犯得以脱离刑事诉讼程序”这一方向发展。此外,由于未成年人暂缓起诉制度适用对象范围相对较窄,即便赋予检察机关一定的裁量权,也不至于导致严重的权力滥用的后果。因此在未成年人刑事司法这一大环境中,未成年人暂缓起诉制度能够最大程度降低权力滥用的危险,同时还符合未成年人刑事司法的国际发展趋势。

三、结论

综上所述,未成年人暂缓起诉制度之所以能够在尚无立法依据的情况下在我国适用多年且日臻完善,原因在于暂缓起诉制度所蕴含的价值追求与未成年人刑事司法的基本原则和趋势相契合,为该制度的确立提供了理论依据;其次影响暂缓起诉制度确立的几大因素在未成年人刑事司法背景中能够得到很好的协调和平衡,大大减少了确立该制度的阻力。因此,我国未成年人暂缓起诉制度能够长期在实践中运用且成绩显著,获得社会的认可,而对这一现象原因的分析恰恰能够证明我国已经具备通过法律明文确立未成年人暂缓起诉制度的可行性,尽管对于该制度的构建还存在争议,然而却不应因此影响该制度在我国的确立和实施。