我国刑法应增设拒不清算罪

王 杰

我国《民法通则》、《公司法》等法律法规在赋予企业法人及其出资人有限责任的同时,也规定了企业法人(或清算义务人,指企业解散后,依法对企业负有清算义务的人①。)解散后的清算义务。但是,据调查,因未能及时年检,某市工商行政管理机关于2009年吊销了892家企业的《营业执照》,其中有限责任公司747家,其他企业(包括外资企业)145家。而在《行政处罚决定书》生效后25天内,仅有几家企业前往工商行政管理机关办理清算组备案②(包括吊销前主动进入清算程序的)。由此可见,剩余的大多数企业没有一个主动进行清算的。这是一种滥用有限责任逃避债务、逃避社会责任的现象,其出现当然有其历史原因③,但这与现在的法律严重相悖。笔者认为,这一现象需要我国刑法予以调整。

一、我国《刑法》增立拒不清算罪的必要性

显而易见,我国目前之所以出现上述现象,是因为清算义务人(或清算人)不依法履行清算义务——拒不清算——所导致的。对于这一行为,笔者认为需要我国刑法予以规制。其必要性有以下几个方面。

(一)拒不清算行为具有严重的社会危害性

1.这一行为严重侵害了职工的合法权益,影响了社会稳定。企业④被吊销《营业执照》前后,出资人往往置企业于不顾,举家失踪,此时企业的管理人员亦无迹可循。由此导致工人失业,工人工资及经济补偿金无处追索,工人的社会保险不能继续缴纳。之后工人纷纷上访,经政府职能部门疏导后,工人去申请劳动仲裁,但因企业早已没有财产,故劳动部门或司法部门的很多生效文书无法执行,工人的利益还是得不到有效保护。这时很有可能使工人与企业的矛盾转化为工人与政府、与社会之间的矛盾,进而使政府公信力下降,使社会稳定机制受重创。此外,由于社会上的下岗人员增多,收入不稳定,从而导致了刑事案件的发案率上升,这也是社会不稳定的重要因素。

2.这一行为极大地损害了债权人的利益,破坏了社会信用体系。清算义务人拒不清算,大部分出于逃避债务的目的。出资人在《营业执照》被吊销前后,甚至在企业不景气之时,就实施隐匿、转移、变卖、低价出售、无偿转让公司、企业财产等行为,造成企业没有资产或负债增加的假象。这使债权人即使拿到生效法律文书,也无法执行到企业的财产。据不完全统计,在企业的债务人中,除银行因有担保的保护,其债权的清偿率大概在15-25%之间外,其他的债权人几乎是一无所获,清偿率大部分为零。因此,这一行为严重动摇了我国社会的信用基础,使我国现代市场经济体系中的信用体系受到极大的破坏。

3.这一行为侵害了我国对企业的管理制度。根据我国现行的法律法规的规定,一个企业,其正常的终止顺序是:依法设立——进行经营活动——出现终止事由——进行清算——注销登记——人格消灭。然而现实中,企业终止往往是这样一种模式:企业设立——进行经营活动——出现终止事由——吊销营业执照——人格消灭。这一模式的存在使我国的企业虽然能够依法“出生”,但无法依法“死亡”,《营业执照》被吊销后,企业处于“半死不活”状态。这导致我国工商登记管理机关无法对企业终止进行有效管理,严重侵害了我国对企业的管理制度。

由上面的阐述可见,拒不清算行为具有严重的社会危害性,不属于情节显著轻微危害不大豑的范围。

(二)这一行为违背了我国的立法宗旨

当代社会,企业是社会的重要组成部分,企业行为也被当作社会行为来认识,企业及其行为的价值,不仅仅体现为增进微观利益,而且还要在符合或有益于社会整体功利的前提下才能得到肯定性的评价。基于此,我国《公司法》将维护社会经济秩序及公司的社会责任(corporate social responsibility)作为修订时的指导思想。这也是我国目前的立法宗旨⑥。但是,企业在解散后不依法清算,置企业的社会责任于不顾,影响了我国的社会稳定,破坏了我国的信用体系和社会经济秩序。因此严重违背了我国的立法宗旨。

(三)只有刑事责任才能迫使清算义务人履行清算义务,但由于刑法的漏洞使其无法适用

无论是企业,还是投资人,其行为的最终目的就是获取最大利益。而边际成本决定经济效益⑦。所以,投资人在企业解散(例如被吊销《营业执照》)后,往往会在守法与违法的边缘徘徊。当得知违法的收益远远大于守法的收益时,他们会义无反顾。这是立法的经济原理。而这也恰恰是清算义务人拒不清算的原因。因为我国现行法律所规定的责任不能迫使清算义务人选择履行清算义务,也就是说清算义务人不履行清算义务的违法成本所获得的收益比履行清算义务的守法成本所获得的收益多得多。

1.民事责任主张的艰难无法迫使清算义务人履行清算义务。就民事法律层面而言,清算义务人不履行清算义务会承担何种民事责任,目前法律没有规定。即使修订后的《公司法》也没有规定股东不履行清算义务应承担何种民事责任。虽然最高人民法院的相应司法解释规定了在某些情况下债权人可以要求股东承担赔偿责任或清偿责任,甚至是连带赔偿责任,但是由于其小前提举证困难(例如证明因股东不履行清算义务造成债权人损失、或证明股东隐匿财产等),故很难使股东承担相应民事责任。可见,即使将来民事立法作了相应规定,因为债权人无法深入到企业内部,也就无法了解企业逃避债务的行为,故无法就企业逃废债务的行为进行有效举证,从而也就无法追究清算义务人不履行清算义务的民事责任,进而也使强制清算制度⑧没有适用的余地。所以,举证上的困难造成了主张民事责任极为困难的局面,因此也就无法迫使清算义务人履行清算义务。

2.行政强制的苍白无力无法迫使清算义务人履行清算义务。工商行政监督和处罚等行政行为,似乎可以制约不履行清算义务的行为,但前提需存在执法依据。而我国目前的法律没有为工商行政机关提供作为的依据。例如修订后的《公司法》第一百八十四条规定清算为股东的法定义务,但如果不清算,该条并没有规定能够追究股东的行政责任。况且《公司法》第二百零五条、第二百零六条和第二百零七条亦仅仅是规定清算过程中的行政责任。此外,学者建议对拒不清算的行为实施行政处罚、对企业清算义务人或负责人进行限权(即如不清算完毕,就不允许再设立企业或担任负责人)。笔者认为,这些都不具有现实操作性。因为企业在被吊销《营业执照》前后,几乎已将财产处置殆尽,故即使对其进行行政处罚,那么也会没有可供执行的财产,从而使《行政处罚决定书》成为一纸空文。对企业清算义务人或负责人限权也仅能够限制清算义务人或负责人本人,而他们完全可以寻找他人来代为出资、代为管理企业,自己却躲在幕后操纵代理人。所以,笔者认为,行政强制的苍白无力无法迫使清算义务人履行清算义务。

3.刑法的漏洞使刑事责任不能有效督促清算义务人履行清算义务。我国《刑法》第一百六十二条第一款规定:公司、企业进行清算时,隐匿财产,对财产负债表或财产清单作虚假记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产,严重损害债权人或其他人利益的,对其直接负责的主管人员或其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或拘役,并处或单处二万元以上二十万元以下罚金。这是《刑法》关于妨害清算罪的规定。但是,该罪仅适用于清算过程中,无法适用于清算之前和拒不清算的情况。为此,我国《刑法》修正案(六)在《刑法》第一百六十二条后增加一款,即“公司、企业通过隐匿财产、承担虚构债务或者以其他方法转移、处分财产,实施虚假破产,严重损害债权人或者其他人利益的,对其直接负责的主要管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”可是,笔者认为,这仅仅针对的是清算前的作为行为,而对于不作为行为,如拒不清算、拒不提供财务账册,拒不将有关的财务资料提供给清算组、拒不申请破产的情况,该罪还是没有适用的余地。所以,笔者认为,目前我国的《刑法》对于拒不清算的行为没有进行有效规定,以致刑事责任不能有效督促清算义务人履行清算义务。

综上,笔者认为,由于法律责任的缺失促使了清算义务人选择了违法,选择了拒不清算。所以,对于拒不清算行为,我们非常有必要启用社会的最后一道屏障——刑法,也就是说,我国《刑法》应当设立拒不清算罪。

二、我国《刑法》设立拒不清算罪的可行性

在上一问题中,笔者阐述了我国《刑法》设立拒不清算罪的必要性,现在笔者来简单分析一下我国《刑法》设立拒不清算罪的可行性。笔者认为,我国《刑法》设立拒不清算罪的可行性问题,可以分为两个方面来分析。一方面是如果《刑法》设立了拒不清算罪,能否与其他法律的衔接。修订后我国的《公司法》第二百一十六条规定,违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。此外,《合伙企业法》、《个人独资企业法》等法律法规也有类似规定。由此可见,我国的其他法律法规已经设置了与《刑法》进行衔接的接口,这一方面的问题已经解决。另一方面就是《刑法》自身是否能够做出这样的规定问题。目前经过修订的《刑法》第一百六十二条已经设立了妨害清算罪和虚假破产罪,这两个罪分别针对的是清算过程中和清算之前的不轨行为。可见,我国《刑法》已经就企业清算问题作出了相应的规定。也就是说,这一例证能够证明《刑法》可以就拒不清算罪作出规定。此外,笔者认为,《刑法》规定拒不清算罪并不是一种创新,而是一种对原有漏洞的修补。因为《刑法》第一百六十二条已经就清算问题作出了规定,仅仅是存在一个漏洞——不能够适用于拒不清算的行为。所以,笔者认为,我国《刑法》设立拒不清算罪完全具有可行性。

三、拒不清算罪概述

通过对我国《刑法》设立拒不清算罪的必要性和可行性的分析,笔者认为,可以得出结论,即我国《刑法》有必要且应当设立拒不清算罪。下面笔者就拒不清算罪作简单的阐述。

(一)拒不清算罪的概念

拒不清算的行为与妨害清算、虚假清算一样,都属于破坏社会主义市场经济秩序的行为,所以拒不清算罪应当归入破坏社会主义市场经济秩序罪一章。因此,结合妨害清算罪和虚假破产罪的界定,笔者认为,所谓的拒不清算罪,是指公司、企业在解散之后不依法清算,严重损害债权人或其他人利益及严重损害国家对公司、企业管理制度的行为。

(二)拒不清算罪的特征

1.犯罪客体。通过对拒不清算行为社会危害性的分析,笔者认为,拒不清算行为行为本身已损害了债权人的利益和职工合法权益。同时,该行为严重妨害了行政机关对公司、企业的管理。此外,公司、企业在被吊销或被责令关闭之后却根本不主动清算的行为,不仅使行政机关的监管处于真空,而且更使公司、企业的注销登记制度走入误区。所以,本罪罪的犯罪客体包括工人、债权人的合法权益和我国对公司、企业解散、清算、注销的管理制度及社会的经济秩序。

2.客观方面。我国民法规定,公司、企业解散后应当依法进行清算,所以对公司、企业进行清算是一种当为的行为。但是清算义务人往往不履行这一法律义务。所以,该行为应当是一种当为能为而不为的行为,即构成刑法中的不作为,也就是不依法清算的行为。但是,何谓不依法清算?不言而喻,此处的不依法清算的范围应当不易过宽,刑法应当给民法和行政法留出空间,否则会引起刑罚的滥用。笔者认为,不依法清算应当包括:(1)解散后2年内不清算的;(2)公司、企业突然倒闭,其负责人或财产去向不明的;(3)不依法清算而给债权人或其他人造成直接经济损失10万元以上的;(4)拒不向清算组提交财务账册及其他资料的;(5)解散后应当申请破产而拒不申请的;(6)其他拒不清算公司、企业的行为。当然,这里有个问题需要明确,即拒不清算罪虽然是以一种不作为的方式为之,但其不排斥隐匿财产、承担虚构债务或者以其他方法转移、处分财产等作为的行为方式,只是其最终惩罚的行为方式是不作为。

3.犯罪主体。我国法律将解散后的清算义务赋予了公司、企业,所以本罪的犯罪主体应当是公司、企业。但是,该罪所惩罚的对象却是依法对公司、企业负有清算义务的人员。也就是说,该罪适用单罚制。结合有关法律规定,笔者认为,该罪所惩罚的对象包括:有限责任公司的股东;股份有限公司的股东大会确定的董事会成员和股东;非公司制国有企业的上级主管单位;非公司制集体企业的开办单位;股份合作制企业的出资人;法人型联营企业的联营投资各方;其他非公司企业的清算义务人等。此外,如果公司、企业不履行清算义务是由其实际控制人造成的,那么实际控制人也可能成为惩罚的对象。当然,上述主体如果为单位,那么该罪所惩罚的对象应当为单位负责人或其他直接责任人员。

4.犯罪主观方面。本罪的行为方式是不作为,故其主观方面应为故意,且为间接故意,即明知自己的行为可能发生危害社会的结果,并且放任这种危害结果的发生的心理态度。此外,本罪的行为人往往具有逃避债务、逃避社会责任的目的。

(三)拒不清算罪的定罪与量刑

1.拒不清算罪的定罪。由于本罪与妨害清算罪在犯罪性质和社会危害程度方面类似,所以,笔者认为,实践中对于本罪的定罪标准,可以参考有关司法解释对妨害清算罪的相关规定,即:公司、企业拒不清算,造成债权人或其他人直接经济损失额在10万元以上的,应予追诉。此外,笔者认为,公司、企业应当清算而拒不清算,经国家机关两次通知或命令后仍然不组织清算的,亦应当追诉。

2.拒不清算罪的量刑。鉴于本罪与妨害清算罪的类似,笔者认为,拒不清算罪的量刑亦可以与妨害清算罪一致,即处5年以下有期徒刑或拘役,并处或者单处2万元以上20万元以下的罚金。当然,对于相应的责任人员还应区分主、从犯,正确的量刑。

四、拒不清算罪的条文表述

通过上文关于拒不清算罪的阐述,我们已经对该罪有了基本的了解。笔者认为,我国《刑法》应当而且必须对该罪作出规定。笔者建议,我国《刑法》不妨将拒不清算罪作为第一百六十二条第三款,并作如下表述:

公司、企业在解散之后不依法清算,有下列情形之一的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑或拘役,并处或者单处2万元以上20万元以下的罚金:(1)解散后2年内不清算的;(2)公司、企业突然倒闭,其负责人或财产去向不明的;(3)不依法清算而给债权人或其他人造成直接经济损失10万元以上的;(4)拒不向清算组提交财务账册及其他资料的;(5)解散后应当申请破产而拒不申请的;(6)其他拒不清算公司、企业的行为。