论执行中的诉权救济

符丹丰

[摘 要]合理规范执行中提供证据的责任，正确适用执行听证制度，加强强制执行权能的内控，建立行之有效的抗告制度，完善执行异议制度，是救济执行中诉权的重要保障，应当进行理论上的设计，并使理论设计进入立法层面。

[关键词]民事诉讼 执行 诉权保护

一、引言

我国现行法律关于强制执行的规定，存在对既判力的有限扩张，这就决定了法院执行部门在行使执行权过程中，面对既判确认的结果，并不是扮演消极被动的角色，而是行使着一部分裁决权。由于现行法律的不完善，缺乏相应的程序保障，客观上造成了未经审判，即剥夺既判确认的权利或新设相关主体的义务。笔者认为，法院执行的终极目的不仅仅在于解决个案，使生效法律文书所载当事人权利义务得到完整实现，更在于倡导一种规范，保护相关主体的诉权不致非法剥夺，追求程序公正，这应该成为人民法院执行工作的价值取向。在人民法院备受“执行难”现象困扰的今天，如何使相关主体面临风险的诉权得到有效救济，贯彻程序公正精神，已经成为一个重要的法律课题，亟待解决。

二、关于执行中的诉权

诉权是指因民事权利义务关系发生争议或处于不正常的状态下，相关诉讼主体请求司法机关作出裁决，确认民事权利义务关系，排除侵害的司法救济权。它是一种恒定权，是民事诉讼活动启动、发展和终结的重要动力，贯穿于民事诉讼的全过程。在整个诉讼活动中，即使相关诉讼主体在实体权利上毫无根据，其请求救济的权利也应该存在。在案件的立案阶段和审理阶段存在诉权，在法律文书生效后的执行阶段同样存在诉权。审判程序结束后，如果当事人主体权利经法律文书确认后仍处于一种未满足状态，就有可能进入执行阶段。执行程序启动后，诉权有三种存在形式：其一是胜诉权；其二是抗辩权；其三是上诉权。抗辩权和上诉权是程序意义上的诉权。将诉权的内容进行恰当的划分，对于探索如何救济诉权的问题具有重大的价值意义。

三、当事人诉权缺乏有效保护

目前，我国仍采用在《民事诉讼法》中设立执行程序专编的立法体例，与之配套的有《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》、《关于人民法院执行工作若干问题的规定》等司法解释及地方性规范文件。通行的立法模式是先在基本法中作出原则性规定，然后在司法解释、地方性规范文件中加以具体阐述和补充，其中存在着不完善的地方，较为突出的就是对相关主体的诉权保障方面不够重视，事实上形成了一个“盲区”，即：对既判力有限扩张的同时忽视了对相关主体诉权救济的保障，带有浓厚的职权主义色彩。笔者认为，强制执行权是公权力对私权利的一种救助，目的是防止权利经审判程序确认后仍处于受侵害或不满足的状态，从而危及司法权威及社会公共秩序。执行权既不同于审判权，也不同于行政权，审判权有一定被动性，实行当事人主义，而行政权的行使主动性较强，遵循严格的职权主义。执行权既有一定的被动性，又需要一定的主动性，兼具司法权与行政权的双重属性，是一种准司法权，应定位在准职权主义，体现在立法层面应当摆脱传统职权主义观念的束缚。

现行法律对既判力有限扩张的条文主要集中在中止或终结执行、变更或追加被执行人、案外人异议以及不予执行等几个方面，事实上赋予了执行法官在法律适用上较大的自由裁量权。不可否认，成文法是我国的主要法律渊源，由于人们认知能力的局限性和社会现实生活的多变性，在适用法律过程中，可以赋予法官一定程度的自由裁量权，但有一个前提条件：必须出现了现行法律法规无法穷尽的情况。由于我国关于强制执行方面的法律法规不够系统、成熟，如不加以规范、限制，极易造成自由裁量权的滥用。这一点在中止、终结执行的条款中最为明显。现有法律法规对中止、终结执行的规定过于笼统、简单，实际上是扩张了执行法官的自由裁量权，为一些难以执行的案件提供了尽快结案的便利条件。

四、如何救济执行阶段的诉权

（一）合理规范执行中提供证据的责任

执行程序是依据生效法律文书确定的内容强制义务人履行法定义务的过程，被执行人是否有履行能力，对哪些财产可以采取相应的执行措施，都需要在执行程序中通过证据加以查明，因此在执行程序中证据同样起着重要的作用。我国传统的执行理念在执行过程中过分强调法院的主动性，过去无论是执行人员还是申请执行人，都认为执行中所需证据理应由法院主动调查取得。在这种理念的支配下，法院成为矛盾的焦点，面临的压力过大，效率低下，这也是造成“执行难”现象的重要原因。事实上，根据现代执行理念，当事人的权利经诉讼得到司法确认并不等于权利就必然能够实现，权利能否实现以及实现的程度，一方面取决于法院采取执行措施的力度，另一方面取决于当事人或利害关系人提供证据的强度。如果法院执行时相关主体不能提供合法有效的证据支持己方的观点，法院就难以作出判断，更难以采取有效的措施和方法，案件就难以解决了。这使案件相关主体在执行阶段面临着提供证据的重要责任。笔者认为，在执行过程中的提供证据的责任主要在以下两个层面上：（1）申请执行人提供被执行人可供执行的财产状况和线索的证据；（2）各方当事人及利害关系人在申请变更或追加被执行人、案外人异议、参与分配等执行活动中提供的支持己方观点或对对方观点予以反驳的证据。现行法律对执行过程中证据问题的忽视使当事人及利害关系人的胜诉权、抗辩权面临着被剥夺的潜在威胁。

（二）正确适用执行听证制度

执行听证制度是指人民法院在执行过程中，在需要相关主体到庭参加方能查明事实时，由执行人员居中引导当事人各方提供证据，对证据加以认证，作出裁决，从而完成有关执行行为的活动。可见，执行听证制度与提供证据的责任是紧密相联的。提供证据的责任的解决必然要求对现有的听证制度规范化、制度化；而只有明确了这一问题，听证制度才能真正发挥其应有的作用。目前国内对执行听证制度仍处于探索和试行阶段，尚无统一、系统的法律规定。

（三）加强强制执行权能的内控

执行听证制度和举证责任问题结合起来，是对执行阶段诉权中的胜诉权和抗辩权的救济手段和模式。那么对诉权中的上诉权又该如何救济呢？要解决这一问题，首先要分析一下强制执行权的权能内控问题。一般认为，以强制执行权的不同性质为标准，可分为两项权能，即：执行裁决权和执行实施权。要想在执行过程中实现程序公正的价值目标，就必须使裁决权和实施权相分离，由不同地位、职权的人员分别行使这两项性质不同的权能，既相互依存，又相互制衡。在我国，人民法院的执行员在办理执行案件时实际上同时具有双重身份：既是执行法官，又是执行官，如果同时掌握执行裁决权和实施权，势必会使强制执行权内控失调，造成对执行中相关主体权利的极大侵害，从而危及司法公正。如何分离裁决权和实施权，有效地运作强制执行权的各项权能，已经成为一个不能回避的问题。

笔者认为，不论执行机关内设机构如何调整，裁决权和实施权必须分离，问题的核心是要设立专司裁决事项的执行裁决庭，由其负责执行工作中需要做出裁决的各类重大事项，包括对当事人及案外人的异议审查、追加或变更被执行主体、中止或终结执行等，上级法院执行裁决庭同时还要担负起对下级法院执行中上诉权救济的职责。问题的关键是要使各内设机构在驾驭不同执行权能的过程中形成一个有机体，真正做到程序公正和执行高效。

（四）建立行之有效的抗告制度

执行阶段的上诉权是执行阶段诉权的一项不可或缺的内容，我国法律对此权利的救济太过草率，几乎是一片空白。《民事诉讼法》中仅在审判程序中有上诉权，对于执行程序中人民法院作出的裁决是一裁终局的，一旦法院就某一具体执行案件作出裁决，当事人的权利就被“锁定”了，如果发生错裁就只能通过审判监督程序来纠正。当初立法的原意可能是为了节省诉讼成本，提高诉讼效率，但这与当代程序公正的理念相去甚远。

对于现行法律上的空白，可以通过法律移植的办法来补充。国际上较为典型的上诉权救济模式基本可分为两种：（1）瑞士模式：在各地设立独立于法院的执行事务局与破产事务局（专司破产案件的执行）作为执行机关，同时在各州设立州监督机构，如当事人对执行机关的执行活动不服，可以向州监督机构提出控告，对州监督机构的裁决仍然不服，可以在法定期限内上诉至联邦法院。（2）德、日、台湾模式：当事人或利害关系人对执行活动不服的，可向执行法院提出抗告，法院认为抗告有理的，应立即纠正错误，否则由法院参照上诉程序审理该抗告案件。在西方国家，抗告制度与执行异议制度、异议之诉制度并列为执行中的司法救济途径。

在这两种模式中，瑞士模式是较为成熟和完美的，因此在国内得到广泛的青睐与支持，但笔者认为这一模式不符合中国国情，理由有两点：（1）瑞士的执行机构是设置在法院系统之外的，与我国法院内设执行机构的基本司法体制差别较大；（2）瑞士的执行上诉权救济机制是与异议之诉制度紧密相关的，而我国连异议制度尚不健全，德、日、台湾用抗告制度来救济当事人的上诉权的做法是值得借鉴的。关键问题是不能照搬照抄别国的模式，要根据本国的实际情况有选择、有创意地加以吸收、借鉴。

（五）完善执行异议制度

执行抗告制度的创建与适用，离不开完善的执行异议制度。事实上，在发达国家的执行立法中，抗告制度离不开异议制度，抗告与异议就象是一对孪生兄弟，相辅相成，缺一不可。执行异议主要是指在执行过程中，对执行标的物的归属提出不同意见，此外还应包括对执行程序的启动和执行人员违反回避义务提出反对意见；执行抗告是指对执行机关的执行裁决有不同意见，向法院提出的申诉。可见，执行异议与执行抗告所指的对象是有一定区别的，抗告制度侧重于保护诉权中的上诉权，异议制度侧重于保护诉权中的抗辩权。要想在我国确立行之有效的抗告制度，就必须要有一套合理的异议制度与之相配套。

笔者关于执行异议制度的设想是：（1）提出异议的主体不应仅限于案外人，还应包括被执行人，只要是执行标的的所有权人、担保物权人，无论是公民、法人或是其他组织，均可提出异议，但前提条件是异议人必须就所提异议提供相应证据予以证明，如无证据提供，执行机关可当即驳回其异议；（2）执行异议的对象主要是针对执行标的物的归属，此外还应包括对执行人员违反回避制度及执行程序的启动等内容；（3）执行裁决机关对异议之诉审查处理期间，由于执行标的物归属尚未确定，执行实施机关应根据执行裁决机关的裁决对异议标的物采取查封、扣押、冻结等控制性执行措施，不得采取拍卖、变卖等处分性执行措施，若提供确实有效的担保，法院可酌情解除控制性执行措施；（4）经执行裁决机关审查后认为异议理由不成立的，法院应裁定驳回异议，继续执行，若理由成立的，经院长批准后，应裁定中止执行。若权利人对法院处理意见不服的，可向上级法院执行裁决机关提出抗告。应当注意到：由于执行异议属于有关实体权利的异议，严格地讲应当通过判决解决。

参考文献

[1]《民事诉讼标的理论研究》李龙著，法律出版社，03年1月第1版

[2]《民事强制执行新论》童兆洪主编，人民法院出版社，01年12月第1版