司法权的本质论纲

2009-06-13白梅

西部大开发·中旬刊 2009年12期

白梅

摘要:在法治国家,三权分立与制衡的政治格局决定了司法权的重要性。而司法权作为三权中的一权,其真正意义是在于制约权力,防止暴政;维护权利,保障自由。当今中国,随着司法改革成为法学界的热门话题,对司法权及相关课题的研究逐渐深入,然而,其中也存在着隐患,在很大程度上不但没有揭示司法权的真正含义,甚至其中存在重大误解。

关键词:司法权;三权分立;权利;自由

中图分类号:D912.1文献标识码:A文章编号:1009-8631(2009)12-0057-04

研究司法权,就必须研究司法,必须认识到司法是一种在司法权产生之前就存在的事实。有人类社会就有纠纷,就必须有解决纠纷的方法。根据解决纠纷的内容是否受规范的规制,将纠纷的解决过程分类为“规范性”解决和“状况性”解决。在解决社会冲突的诸种手段中,诉讼是一种最为常规、最为规范、形式效力最为明显的手段。所以作为解纷意义上的司法在人类社会自古有之,神明裁判是司法的早期形态,经过欧洲中世纪以及中国封建社会的纠问式裁判,现代社会的司法更加注重在解纷的同时保障人的自由、平等等权利,但这些只不过是司法的不同运作形态而已,没有本质性区别。而司法权则是西方近代才有的,在孟德斯鸠的理论启发下,汉密尔顿将三权分立与制衡付诸实践。真正意义上的司法权至此才存在。

(一)司法

关于司法的概念,理论界的观点不尽相同。有的学者认为司法是法律适用的一种,而法律适用是指“国家机关、公职人员以及被授权单位依照其职权范围,通过法定程序实施的一种方式。法律的适用因适用机关和特点的不同,可分为司法适用与行政适用,有时仅指司法适用。”还有学者认为司法是“与制定抽象法规的立法相对而言,通过审判表现出来的国家作用”。“就一切具体的事实,宣告适用何法的活动,司法即发判决而适用法”。上述概念都有一定合理的成分,但缺点在于定义或宽或窄,都不能准确而全面地揭示出司法的真正涵义。我认为,司法是指国家司法机关及其工作人员依照法定职权和程序把法律规范适用到具体案件的专门活动。

(二) 司法权

作为本文的主要观点,我认为对现代意义上的完整的司法权本质的探究,不应脱离市民社会由于政治国家分离的大背景,只有在市民社会形成的历史背景下,在三权分立的权力格局中,才能理解司法权的本质。故此,我认为司法权是国家三权分立中的一种相对较弱较消极的权力,以裁判纠纷为主要内容,但同时亦以保护个人的自由、平等与幸福等权利为重要目的。而对权利的保护,对权力的制约正是近现代司法权形成的标志。

(三) 研究现状

随着司法改革的热烈进行,以及改革中存在的问题的增多,人们对改革的方向的困惑,很多人已经意识到了司法权研究的重要性,认为有必要对司法、司法权这样一些基本的理论进行研究,不至于我们的改革在轰轰烈烈中失去方向。这些研究的成果主要有:从法理上对司法权进行分析,从司法权的性质与构成方面的分析以及受英美法系学说的影响从司法的运作过程进行分析等等。但这些研究都过于迁就中国的现实,以至于混淆了司法与司法权的概念,导致许多人认为司法权的就是裁判权。因此,为了弄清司法权的本来面目,有必要对司法权的本质作一系统研究。

一、国内关于司法权本质的学说

(一)裁判说

持这种观点的人很多。具有代表性的观点认为:“司法权是一种裁判权,即法院所享有的,对纠纷当事人的事实问题主张和法律问题主张依法进行判断,以维护法的价值的终局性权力”。这种观点看到了古往今来的司法的共性,即纠纷双方将争议的事实交给权威的裁判者解决。但这种说法的缺点也很明显,真正意义上的司法权是近代西方国家资产阶级革命的产物,而在此之前司法活动只不过是司法行政权的行使而已,甚至像传统中国,司法活动由地方行政裁判,这时候根本没有什么司法权,有的只是行政权为了维护社会秩序对纠纷的纠问式裁断,在这种情况下,由于监督不力或官官相卫,这样的解纷活动有时就异化成了对弱势群体的赤裸裸的压榨。

(二)服从与创造

持这种观点的人不多,代表性的看法是:“司法权本质的正面规定性是服从法律,反面规定性是创造法律,同时,服从法律必须是创造过程中的服从,而创造法律必须是服从过程中的创造,法律的生命,不在法学,不在立法,就在于创造性地服从法律与服从法律中的创造性。司法权的本质规定性,就体现在服从法律与创造法律之间既相互矛盾又相互依存的关系中。”这在中国是一种比较新的观点,它的优点是看到了法律运行的内在特征,从司法权的行使者法官的角度看到了司法权运行中的一些特征,但它的缺点也是明显的。首先,这种分析主要从判例法国家的视角出发,不能很好地解释成文法国家司法运行的特征;其次,即使法官造法是确实存在的,但确定性仍然是法律的主要特征,这种认为法律不确定的观点是把特殊视为一般,过分夸大了法律在使用中的不确定性,尤其不能解释成文法国家司法运作的特征;第三,即使这种说法存在,这也只是司法在运作中的特征,而不是司法权的特征。

二、本文关于司法权本质的认识与建构

(一)近代司法权的理论与实践

1、孟德斯鸠的理论

孟德斯鸠司法权理论所要解决的核心问题是如何保障和维护公民的政治自由。他是按照以下的逻辑思路来阐述司法权理论观点的:“公民的政治自由只有在一个优良的政体之下才能最大限度地实现;国家的各种权力只有实行有效地配置而不被滥用的时候,才能建立一个优良的政体;防止国家权力滥用的可靠方法是用权力制约权力。因此,国家权力应当划分为不同的部分,并且由不同的机关来行使”。其中司法权就是国家权力的一个重要组成部分。不难看出,孟德斯鸠在论述其司法权理论时,是从国家权力的总体构架为背景来进行分析的。基于此,孟德斯鸠认为,可以通过考察政体中这三种权力的分布情况,来计算每一种政体中公民所享有的政治自由的程度。他还认为国家的司法权就是惩罚犯罪或裁决私人间的纷争的权力,它应当由立法机关和行政机关之外的独立的国家机关和人员来行使。所以,在这里司法机关存在的前提是三权分立和司法独立。

2、汉密尔顿的实践

汉密尔顿的司法权理论在吸收孟德斯鸠的司法权思想的基础上,根据当时美国社会政治经济形势的发展而有所创新和发展。他的司法权理论主要有司法权独立。他认为司法独立的主要内容之一是法官独立,因为“坚定、一贯尊重宪法所授之权与人权,乃司法所必具的品质,绝非临时任命的司法人员所能具备。短期任职的法官,不论如何任命或由谁任命,均将在一些方面使其独立精神受到影响。如任命权在行政,或在立法机关,则使法官有俯首听命于拥有任命权的某一部门的危险。如由人民选举法官,或由人民选出的专门选举人任命,则可产生法官过于迁就民意,影响其惟以宪法与法律的规定为准则、执法不阿的态度。”司法权应当包括违宪审查权和司法解释权,等等。汉密尔顿的司法权理论具有明显的实践性特征,并深深影响了美国的政治制度。可以说,汉密尔顿的司法权理论已经转化为实践了。

通过以上的考察,近代西方司法权的产生是以三权分立为理论前提的,强调司法独立,而司法独立的终极价值在于制约权力,保护权利,从而保障人的自由、平等与追求幸福等近代以来被认为是普适的权利。

(二)司法权产生的前提

1、三权分立理论的提出与实践

司法权是作为三权分立中的一权而存在,没有三权分立的政治架构的理论的提出,没有三权分立再现实中的存在,司法权是不可能存在的,在没有司法权的社会,司法活动运作的终极权力来源是行政权,司法也就只是行政管理的一个手段而已,而作为一种行政管理的手段的司法的具体样态是根据不同社会的条件而变化的。

2、市民社会的形成

事实上,近代西方国家政治与经济的分离,国家与市民社会的分离,在制度上就具体化为行政与司法的分离,“市民社会”的最原初意义,“体现在黑格尔哲学之中的一个比较性概念。此一意义的市民社会与国家相对,并部分独立于国家。它包括了那些不能与国家相混淆或者不能为国家所淹没的社会生活领域。”国家与市民社会的分离限制和规范了行政权力,使其成为一种有限权力而不允许其对社会经济生活进行随意的干预,而市民社会的秩序主要依靠司法来维持,这在一定程度上就为司法体制的形成创造了客观条件。同时,只有司法独立,才能使市民社会与政治国家合理分工和明确划界,才能规范和防止政治权力的滥用。司法独立在一定程度上限制了行政权力对经济活动的超经济强制干预,并对政府行为和特权对经济生活的介入给予了抵制,对经济活动提供了一定程度的保护机制,从而使经济活动的自发调节机制——市场秩序得以确立。通过司法独立,市民社会中的法律只是人们行动的限定条件,强调每个人的自由必须以不干涉他人的自由为界限,而与行动的得失成败无关,法律是市民社会关系的规则,而不是促进公共利益的工具。除了法律所加的全部义务外,法院不知道什么是“公共利益”。司法独立下的自由制度之所以可贵,不是因为它提供了最大生产率或最高的生活水平,而是因为它能保证我们的自由不受损害。其目的在于,通过法律而不是政治控制来建立和维护有效的竞争。可以说,市场经济体制是在一种独特的司法传统中形成的。黑格尔认为,在市民社会中,是通过司法来对作为自由基础的所有权进行保护的。可以说,司法本身就是市场经济体制的重要组成部分。因而,伯尔曼认为司法与市场经济密切相关,并指出:“这样的法律调整本身就是资本的一种形式”。

(三)司法权的制度保障——司法独立

独立性是司法权不同其他国家权力的最为显著的特征。司法权的独立性是由司法职能的特殊性所决定的,司法机关的职能和地位,决定了必须实行司法独立。因为法院是裁判各种法律纠纷的场所,也是法律实施过程中最后一道防线,如果司法权不能独立,法院就有可能因种种因素的影响而作出错误的裁判。在这种情况下作出的裁判就可能偏离法律的原则和精神,动摇整个国家的基础。由此,只有司法独立了,才能保证司法权的不变质,如果司法不独立,司法权也就不存在了,在此时的司法活动就变成了行政管理的一种手段。

(四)司法权的本质

1、裁判权

司法权作为一种使司法活动正当化的权力,他的本质特征之一就是裁判权。但我们不能由此推出反论:裁判权就是司法权。裁判权只是司法权的本质之一而已,作为现代意义上的司法权虽然仍以裁判为其主要内容,但已不限于此了,它作为三权分立制衡中的一权,起着制约平衡权力,保护权利的作用,从某种意义上说这方面的内容甚至是其主要特征。

2、使纠纷解决正当化的权力

根据现代社会与国家理论,国家的一切权力都需要正当化。在现代社会,国家与社会之间出现了分离,“市民社会的等级不是政治等级”,社会在国家面前获得了自己的运行逻辑,并且,“国家逐渐为社会所渗透,国家被视为汇集和执行社会取向的机构”,进而在与国家的关系中处于优先地位。由于在与社会的关系中,国家不再处于绝对优先地位,从而使国家产生了合法性的内在需要,“作为一种统治制度,国家面对着合法性问题。这就是说,它要求公民遵从它的权威时不是由于不合理的常规的惯性或是对个人利益的功利权衡,而是出于确信这种顺从是正确的。为了达到这个目的,每一种统治制度必须提出一种知性,一旦市民分享了它,便会使它为一种道德义务的素养所支配。”怎样才能满足国家的这种合法性需要呢?在现代社会,随着社会向国家的渗透,“给予所有人影响之事即应得到所有人之承认”,这就具有了这样一种可能,即国家权力的运行是按照社会为国家设定的规则轨道来进行的,如果这样的话,社会对国家权力的服从,就是对自己意志的服从,而且,这种服从是对建立在相应权力运行规则基础上的非人格化权威的服从,而不是对某一具体的人格化权威的服从,这样,国家权力就能够获得一种合法性。因此,传统的作为解纷的权力及其运作方式,其合法性就遭到了质疑,为了使这种解纷的权力合法化,司法权及其独立就受到了重视。

3、制约权力,防止暴政;保护权利,保障自由

现代司法权作为三权中的一权,对其它两权产生制衡,其主要是防止权力的滥用以及民主形式下的多数人的暴政。而这只是手段,它的真正目的是保护人的权利,保障人的自由,使人更有尊严地活着。而这是现代社会人类的基本需求,在满足了基本的生活需求之后,我们要有尊严地活着,我们要让每个人不是因为某种空洞的目的而活着,不是成为国家的手段而活,活着本身就是目的,而非手段。而这也是几千年来人类追求的目标。只有我们有了自由、财产、平等以及追求幸福的权利等,我们才能让我们的活着本身就是目的,才不会让我们成为什么建设的工具,才不会让我们成为某人政绩的手段,才不会让我们为了某个空想的口号而献身。只有这样,人才会是有尊严的,活着才有意义。

结论:现今的司法权研究由于受到中国现有政治制度的影响或局限,只看到了司法中一些特征,对司法权的本质只有一些肤浅的认识,没有看到现代司法权产生的市民社会背景,也没有看到它的人权保障功能。现代司法权是市民社会背景下的三权分立政治格局中的一种权力,它以司法独立为保障,以裁判为表征,强调的是权力间的制衡,以此来保护权利,保障人的自由与尊严,保证人成为独立人格意义上的人。

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