不当得利返还责任与侵权责任的竞合

于鲁燕　吴永福

摘要 民法中涉及不当得利的规定集中在《民法通则》第92条，其规定过于概括和抽象，实践中的适用比较艰难。且由于不当得利与侵权在民事责任上的近似，使得不当得利返还责任和侵权责任时常发生竞合，给审判实践和当事人的救济带来了困难。本文从这二者相竞合的原因、情形以及处理发表几点看法。

关键词 不当得利返还 侵权 民事责任 竞合

中图分类号：DF522文献标识码：A

一、不当得利制度概说

不当得利起源于罗马法，以请求给付特定债之标的物为内容。1804年法国民法典将不当得利视为“准契约”，但仍未形成独立、统一的制度。1882年瑞士债务法首次将不当得利列入债的发生原因，并设一般规定，正式确认了不当得利制度。以后的德国民法典和日本民法典均仿效之，从而使不当得利制度在大陆法系国家得以普遍确立。我国关于不当得利制度规定主要体现在《民法通则》第92条：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应该将取得的不当得利返还受损的人。”这是我国民法对不当得利制度的概括规定，但该规定难以全面适应社会需要的。笔者从民事责任承担方面，对不当得利返还责任与侵权责任的竞合问题做一些探讨。

二、不当得利返还责任与侵权责任竞合的原因

根据《民法通则》第106条规定，侵权行为一般是指行为由于过错侵害他人的财产、人身，依法应承担民事责任的行为；行为人虽无过错，但法律特别规定应对受害人承担民事责任的其他致害行为，也属于侵权行为。侵权行为所生之债，在各国被称为“侵权行为之债”、“致人损害之债”、“损害赔偿之债”。我国《民法通则》中使用的概念是“侵权的民事责任”，而司法实践中常用的则为“损害赔偿”。

不当得利，是指无法法律上原因，而受利益，致使他人受损害之事实。因为是没有合法根据的“得利”，虽属既成事实也不能受到法律的保护。因此，不当得利应返还给受损害之人。不当得利请求权在民法上是一种独立的请求权，按照传统民法学者的认识，不当得利为一“事实行为”，并且是一“有反于公平或正义”的不当行为。事实上不当得利与侵权行为本来就有着内在的联系，不仅在构成上有类似之处，就是对其法律后果的性质有时很难分清。二者都以事实的发生为要件，都以损害赔偿为责任内容。所以他们之间产生责任竞合的现象是难以避免的。

三、不当得利返还责任与侵权责任的区别

（一）基本功能。

不当得利返还责任目的在于恢复因当事人之间利益的不当变动而被破坏了的社会公平，“取去”收益人无法律上的原因而受领的利益。而侵权行为责任制度的设立，目的在于填补不法侵害他人权益（包括人格权及财产权）所受的损害。简言之，侵权行为责任兼有补偿与惩罚两种性质，而不当得利返还责任只具有补偿性质。

（二）构成要件。

侵权行为请求权的成立，须以行为人有主观故意或过失及客观即义务之违反为构成要素，以具备民事责任能力为必要条件。而不当得利因属一种事实行为而非法律行为，其请求权的成立仅以损益变动无法律上的原因为要素，得利人主观上是否有故意或过失、是否具备民事责任能力则在所不问。

（三）归责任原则。

我国把侵权行为的归责原则归纳为过错责任原则、无过失责任原则和公平原则三项。而不当得利仅以无过失责任原则为限。

（四）举证责任。

不当得利返还责任的构成不以受益人主观上有过错为要件，故无须对受益人的故意或过失负举证责任；而一般侵权责任则以过错为责任构成要件，受害人应对加害人的故意或过失负举证责任。

（五）责任内容。

不当得利之债的内容为返还不当之债，原则上受益人应将其所得原物及该项利益另有所得的一并返还受损人。原物不能返还的，则应当返还原物的价款。侵权行为之债的内容主要为赔偿损害，具有补偿损失的作用。但因侵权行为包括对受害人人身或人格的侵害，故加害人的责任不以财产性责任为限，还有消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等非财产责任。

四、不当得利返还责任与侵权责任竞合的处理

（一）不当得利返还责任与侵权责任竞合的情形。

1、既不构成侵权行为，也不构成不当得利。如甲非因过失不知其继承的遗产中的某物属于被继承人所有，将之赠与乙而转移其财产所有权，乙又将该项财产转让于善意第三人丙，该财产的所有人对甲无不当得利请求权和侵权行为损害赔偿请求权。

2、构成侵权行为，但不构成不当得利。如继承人甲明知某物非属其父之遗产仍赠与善意人丙，而移转其所有权时，系无权处分乙的所有权。因未受有利益，不成立不当得利，但因故意分割乙的所有权，应负侵权责任。

3、构成不当得利，但不构成侵权行为。如甲非因过失不知其继承的遗产中的某物属于被继承人所有的，将之出售与他人而获取价金，就其所得的价金利益成立不当得利，但因其无过错，故不构成侵权行为。

4、既构成不当得利，又构成侵权行为。如甲窃取乙之建材修缮自己的房屋，使动产成为不动产的重要成分，因而取得其所有权，乙对甲可主张侵权损害赔偿请求权，也可以主张不当得利返还请求权。

（二）不当得利返还责任与侵权责任竞合的处理。

日本的判例和学说认为，侵权行为损害赔偿请求权与不当得利返还请求在目的和构成要件上不尽相同，但从保护受害人的角度考虑，不妨使两种请求权并存，允许当事人择其一行使。据德国的判例，不当得利返还请求权为辅助性的请求权，可以与其他请求权并存而同时行使。但是，侵权行为损害赔偿请求权和不当得利返还请求权的竞合，在行使的效果上会发生重合，不能保证受害人可以无条件地行使侵权行为损害赔偿请求权和不当得利返还请求权。在这个意义上，赔偿请求权和返还不当得利请求权发生竞合时，两者彼此独立，没有连带不可分的关系，债权人可以择其一而行使，若一项请求权的行使已经达到目的，其他请求权则归于消灭，否则，债权人仍然可以行使其他请求权。可见，当事人选择不当得利返还作为请求权基础的，其损害赔偿请求权并不当然归于消灭，在不当得利返还不足以填补受害人的损失之情形下，受害人还可以行使损害赔偿请求权以填补其损害。

当事人选择适用不同的请求权基础，直接与案件的处理结果相关，以侵权行为作为请求权基础的，其构成要件特别强调加害人的行为的违法性、加害人的主观恶意程度、损害的程度，并以此决定加害应否承担责任以及承担责任的范围。而以不当得利作为请求权基础，其构成要件以加害人因侵害行为而受益为特点，目的在于返还其所受的利益，若加害人没有受益或者所受利益不存在，更无不当得利返还之问题。侵权行为损害赔偿请求权和不当得利返还请求权发生竞合时，仅就损害赔偿而言，当事人可以选择不当得利返还以实现其弥补损害的目的，这在加害人取得之利益多于受害人的损害或者受害人难以证明损害程度而加害人的受益甚明显的情形下，意义尤其显著。所以，当事人在选择请求权基础时，应当对其所欲实现的请求权目的进行判断，以作出正确取舍。

1、充分尊重受害人自由选择权的原则。法律没有明文限制当事人在不当得利返还请求权与侵权损害赔偿请求权之间的选择，说明法律允许受害人能针对个案的具体情况自由选择对其更有利而对加害人不利的方式提起诉讼和请求。

2、选择权与司法确认一次的原则。受害人基于不当得利和侵权行为而产生的两个请求权，在其中任何一个请求权未能实现时，多数人认为当事人仍可基于另一个请求权提起诉讼。笔者认为此种观点有不妥之处：一则造成同一案件重复审理，人为地扩大了诉讼成本，损害了诉讼当事人合法权益，二则法院就查清的事实先后作出不同的评断，不仅失去了法律严肃性，损害了法院的声誉，也易产生案件重复处理不合法之嫌疑，并易使对方当事人产生司法不公的心理；三则不利于增强起诉方诉讼责任心，某种意义上，极易使法律规定责任竞合制实际上落空。基于此，本人建议，从法律上肯定当事人选择权确认一次制度，不管当事人对某一被侵害的权利所实施的任何一种请求权满意与否，另一个请求权应当归于消灭。

（作者单位：福建省厦门市湖里区人民法院）

注释：

①肖永平、霍政欣著．不当得利的法律适用规则．法学研究．2004年第3期．

②彭万林著．民法学．中国政法大学出版社1997年版，第648页．

③史尚宽著．债法总论．中国政法大学出版社2000年版，第71页．

④刘汉霞著．论不当得利返还与侵权责任的竞合．华南理工大学学报．1999年第2期

⑤洪学军、张龙著．不当得利返还责任与其它请求权的竞合研究．现代法学．2003年第5期

⑥王利明著．改革开放中的民法疑难问题．吉林人民出版社．1992年版．第113页．

⑦李佑僖著．论不当得利返还请求权与侵权赔偿请求权的竞合．枣庄师范专科学校学报．2004年第6期．