亲子诉讼中的ＤＮＡ证据规则研究

摘要：我国亲子诉讼中DNA证据规则的缺失，一方面引发了系列的人权和伦理问题，另一方面使得法院在DNA亲子鉴定相关问题上做法不一。为此，有必要在平衡真实血缘关系的发现、未成年人利益的保护和DNA取样程序的正当性三者关系的基础上，建立和完善非法DNA亲子鉴定之排除规则、检查协助义务之限制规则以及拒绝协助之制裁规则。

关键词：亲子诉讼；DNA鉴定；证据规则

中图分类号：DF713文献标识码：A文章编号：0257-5833(2009)04-0094-05

作者简介：陈学权，对外经济贸易大学副教授(北京100029)

一、非法DNA亲子鉴定之排除规则

DNA亲子鉴定，从证据种类属性上属于鉴定结论。影响鉴定结论证据能力的一般非法因素，如鉴定人有无鉴定资格、鉴定人与案件当事人有无利害关系、鉴定书是否有鉴定人的签名等，均是决定DNA亲子鉴定结论是否需要排除的考虑因素。此外，DNA亲子鉴定之证据能力，还取决于DNA样本的提取程序和鉴定过程之正当性。从应然的层面考虑DNA样本提取程序和鉴定过程的正当性，需要分析DNA样本的提取和分析对人的基本权利和家庭关系之负面影响。根据DNA鉴定技术的属性以及当前我国DNA亲子鉴定的实践，提取和分析DNA样本对人的基本权利和家庭关系的负面影响体现在：

首先，提取和分析DNA样本涉嫌侵犯人的隐私权。隐私权是人的一项基本权利。关于隐私权之范围，理论界存在不同的看法，不过联合国人权事务委员会和欧洲人权法院认为，身体完整权和个人资料的保护是隐私权的重要内容。实践中的亲子鉴定，都依赖于从他人身上提取DNA样本。而“DNA中的个体资讯，包括了个体最核心的秘密，若未加以完善的管理，隐私权有受到严重侵害的危险而有限制的必要”。“随着生命科学的飞速发展，承载着个人独特信息的基因逐渐被认为是个人隐私的深层次内容和核心部分。”因此，在未经被检测人同意的情况下，提取和分析DNA样本是对其隐私权之侵犯。

其次，亲子鉴定诱发和助长了夫妻间的不信任情绪，给现代婚姻和家庭关系带来了危机。对配偶的性忠诚和专一之信任是婚姻和爱情得以延续的根本，也是婚姻关系得以存在的伦理底线。这种信任一旦被破坏，维持婚姻和家庭的基石就不复存在。在丈夫主动向妻子提出亲子鉴定的情况下，实际上是对妻子已经产生了不信任的情绪，这种情绪反过来又会引发妻子对丈夫的不信任。此时，妻子无论是为了表明自己的清白还是出于无奈，一般都会“配合”丈夫的要求，但原有的信任也会随之荡然无存。对此，法医专家就指出：“实践中，很多鉴定结果表明孩子是属于自己的，却依然要面临着因为鉴定而导致的家庭的破裂。总之，在亲子鉴定中，实际上并没有受益者，大家都处在爱与痛的边缘。”在丈夫瞒着妻子私自进行亲子鉴定的情况下，从表面上看似乎不会伤害到妻子的自尊，然而即便将来鉴定结果为孩子是其亲生，消除的也只是已存的疑虑，并随之会产生新的愧疚，先前的信任关系也难以恢复如初，因为“很难相信，一种欺骗的行为(在母亲不知情的情况下做亲子鉴定)——目的是为了获取欺骗的证据——能提供一种新的信任关系的基础”。

最后，亲子鉴定对未成年人的身心可能会造成巨大的伤害。如前所述，进行亲子鉴定必须有子女(通常是未成年人)的样本。目前，绝大多数亲子鉴定是由父亲提出来的。如在深圳个人委托作亲子鉴定的家庭，75％是由丈夫提出来的。在丈夫提出亲子鉴定的情况下，实际上是丈夫对妻子已经产生了怀疑，此时进行亲子鉴定的目的主要是为了检验妻子是否忠诚以及孩子与其是否存在血缘关系。显然，无论鉴定的结果如何，孩子在此鉴定过程中充当的只是满足父亲知情权的“工具”，孩子的人格尊严和主体性地位完全被忽视。不仅如此，在鉴定结果表明孩子为非亲生的情况下，孩子的内心会产生被父母抛弃的感觉，心灵会蒙上一层阴影；严重的还会被视为“野种”，赶出家门；甚至遭受灭顶之灾。如果说非婚生子女的出生是一种错，那么这种错也只能是父母的错，将这种错归咎于孩子显然不公平，因为他们本身是无辜的。

根据上述分析，DNA亲子鉴定对未成年人的权利保障及家庭伦理关系影响甚大，而未经相关当事人同意进行的DNA取样和分析还侵犯了人的隐私权。因此，亲子鉴定程序的启动，应当慎之又慎。最高人民法院1987年《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》就体现了这一精神，该《批复》规定：“对于双方当事人同意作亲子鉴定的，一般应予准许；一方当事人要求作亲子鉴定的，或者子女已超过三周岁的，应视具体情况，从严掌握，对其中必须作亲子鉴定的，也要做好当事人及有关人员的思想工作。”但是，一方面，《批复》中的“视具体情况，从严掌握”显得过于模糊，缺乏可操作性，而且也没有规定滥用亲子鉴定的违法性后果；另一方面，随着我国民事审判方式改革的深化，实践中当事人自己委托司法鉴定的情形正日益增多。此种做法尽管在一般情况下有利于当事人权利的保护；但是，这种改革趋势如果蔓延到比较特殊的亲子鉴定领域，势必使秘密取样、欺骗取样盛行，从而造成非常严重的后果。因此，笔者认为，有必要吸收最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”规定的精神，对民事诉讼中非法DNA亲子鉴定结论的排除作出规定。一方面，对于诉讼外当事人私自委托进行的亲子鉴定，除非父母及成年子女三方明确同意，否则该鉴定结论不具有证据能力；在子女为未成年人的情况下，即便未成年子女同意，该鉴定结论也不具有证据能力。另一方面，对诉讼内的亲子鉴定，只有经当事人提出申请，法院同意并委托鉴定机构进行亲子鉴定的，该鉴定结论才有证据能力。

法院在决定是否同意当事人的亲子鉴定申请时，需要特别考虑的是亲子鉴定的启动是否符合未成年人利益最大原则。在是否允许进行亲子鉴定或者是否承认亲子鉴定结果方面，美国联邦最高法院认为，在确认亲子关系存否的事件中，若知悉生父符合子女最佳利益时，受诉法院承认亲子鉴定结果为证据资料；相反，若子女不愿知悉生父，或知悉生父并不符合子女最佳利益时，例如婚生亲子间虽无血缘关系，但具有亲子生活的事实与意思，且表现父母适切地履行父母的责任时，判例法运用衡平法原理，在法律上维持该婚生子女的地位，不得变更。笔者认为，我国法院在决定是否启动亲子鉴定程序时，也应当从未成年人利益最大原则出发，以便给未成年人创造良好的成长环境。

二、检查协助义务之限制规则

亲子鉴定中的检查协助义务，是指在法院应当事人申请决定启动亲子鉴定时，相关当事人负有配合鉴定的义务，包括血液采集时的忍受检查义务及随后提供血液的义务。鉴于DNA亲子鉴定在认定亲子关系方面的重要作用，目前美国、法国、德国、日本等国在父子关系诉讼上，为确定生物学父子关系之存否，明确规定当事人负有血液检查的义务；除美国须以当事人申请为前提

以外，法、德、日本等国还赋予法院依职权命令当事人进行血型或DNA鉴定的权力。

然而，提取和分析DNA样本与人的隐私权等基本权利息息相关。在相关当事人自愿提供DNA样本的前提下，其正当性毋庸质疑。但是，在相关当事人不愿意提供样本时，法院命令其提供样本的正当性基础是什么?最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容，不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”在亲子诉讼中，每个人都持有DNA鉴定所需要的材料——自己的DNA样本。因此，实践中有法官认为，“人民法院在审理亲子关系是否成立的案件过程中，一方当事人申请做血亲鉴定，另一方当事人拒不配合的，由不配合的一方当事人承担对其不利的法律后果”。对此，笔者不敢苟同。一方面，从上述规定本身来看，只有在当事人“无正当理由拒不提供”时，方可进行推定；言下之意，只要当事人有正当的理由就可以拒绝提供样本；另一方面，任何法律义务的产生，必须是来源于当事人之间的依法约定或法律的强制性规定。在当事人事先没有约定或者法律也没有规定的情况下，将提供DNA样本视为亲子诉讼中当事人的义务缺乏法理基础。从实践的角度看，一旦规定当事人无论在什么情况下都负有提供DNA样本的义务，就会导致亲子诉讼的泛滥，并使无辜的公民被轻易地卷入亲子诉讼之中。

追寻真实的血缘关系，是认定亲子关系的基础。确保未成年人利益最大化，是当代法治国家在亲子诉讼中遵循的基本原则。证据的收集和取得不得侵犯他人合法权益，是民事诉讼程序公正的基本要求。对真实血缘关系的追求，最有效的手段就是提取样本进行DNA亲子鉴定，这同时也意味着可能侵犯他人合法权益；而且，有时对真实血缘关系的过分追求，并不一定符合未成年人利益最大化原则。因此，对这三者的追求常常不能兼顾，这就意味着在亲子诉讼证明中需要妥协和平衡，这诚如法国学者曾言：“一言以蔽之，法国亲子关系的证明制度，是绝对稳固的制度，是正反两面兼顾的制度，是综合性构筑的制度，其特征在于探究各项利益的衡平与调和。”这种利益的妥协和平衡决定了在亲子鉴定中当事人配合亲子鉴定的义务是受到一定的限制。

基于身份关系的安定性和人类认识能力的局限性，运用推定制度来确认亲子关系由来已久。直至今天，许多国家的民法典仍然将推定作为认定亲子关系的基本准则，如《法国民法典》第311条规定：“法律推定子女系在其出生之日前的第300日至第180日时间内受孕。第300天与第180天包括在内。视子女的利益所要求，受孕时间推定为该时期内的任何时候。为推翻此推定，任何相反证据均得受理之。”第312条规定：“夫妻婚姻期间受孕的子女，夫为其父。但是，夫如能提出足以证明其不能为子、女之父的事实，得在法院否认该子、女。”第340条还规定：“婚外父子(女)关系，得经裁判宣告之。仅在存在推定或重大迹象时，始得提出婚外父子(女)关系的证据。”据此，凡是在婚姻关系存续期间受孕的子女，均推定为夫的亲生子女；而对于非婚生子女，只有在有相关证据证明时，方可认定亲子关系。

上述确认亲子关系的推定规则为DNA亲子鉴定中如何限制检查协助义务提供了路径。结合诉讼证明中主观证明责任转换的机理，笔者认为，在婚生子女的否认之诉中，由于在婚姻关系存续期间所生子女通常是其亲生，法律上也推定为其亲生。因此，试图否认婚生子女亲子关系存在的一方当事人申请DNA亲子鉴定时，必须先提供证据证明妻子在该子女受孕期间存在婚外性关系的可能，然后裁判者才能命令相关当事人协助进行亲子鉴定；反之，如果否认亲子关系的一方当事人不能证明妻子在该子女受孕期间存在婚外性关系的可能，则裁判者应直接驳回当事人的亲子鉴定申请。在非婚生子女的确认之诉中，申请亲子鉴定的一方必须先提供证据证明在子女受孕期男女双方存在性关系的事实，然后裁判者才能命令否认亲子关系的一方协助进行亲子鉴定；否则，法院不应同意启动亲子鉴定程序，否认亲子关系的一方也无义务协助进行亲子鉴定。

三、拒绝协助之制裁规则

在法院命令相关当事人提供DNA样本时，如果被命令之人无正当理由拒绝提供，裁判者对案件如何处理是一个颇具争议的问题。从域外立法情况来看，大致有以下三种不同的处理模式：

第一种为德国的直接强制模式。所谓直接强制，是在相关当事人拒绝配合亲子鉴定时，法院有权以强制的方式从相关当事人体内抽取血液。根据德国《民事诉讼法》第372条之一、第386条及第390条规定，在亲子关系诉讼中，经法院判断该当事人负有血缘鉴定义务而命令其协助进行DNA鉴定时，如相对人无正当理由拒绝协助，法院可以依照采取对付无正当理由拒绝作证的证人之方法，即命令相对人负担因其拒绝而生的诉讼费用；同时对相对人处以违警罚款，不能缴纳罚款时，处以违警拘留。上述间接强制无效时，可以拘留义务人，并强制抽血。

第二种为英国的直接推定模式。即在相关当事人拒绝提供DNA样本的情况下，法院可以直接认定申请鉴定人有关亲子关系的主张成立。如根据英国《家族法改革法》(Family Law Reform Act)第20条、第23条的规定，被法院命令提供DNA样本的当事人，如果无正当理由拒绝提供样本，则裁判者可以据此作出不利于相关当事人的推论，直接认定相对人之主张为真实。

第三种为日本的自由心证模式。根据日本《人事诉讼程序法》第10条、14条、31条和32条等规定，对于涉及亲子纠纷的人事诉讼采取职权探知主义，限制辩论主义，因此排除民事诉讼法中有关拒绝提出文书、勘验物时所设拟制真实规定的适用。因此，在相关当事人拒绝配合进行亲子鉴定的情况下，法院既不能直接强制抽血，也不得通过推定为真实的方法进行间接强制，法院只能将相关当事人拒绝配合亲子鉴定这一事实作为自由心证的内容予以考虑。

德国的直接强制模式，从技术层面来看，简单、易于操作；从理念层面来看，体现出浓厚的真实发现主义之传统。不过，这种对真实的追求，与其说是对案件事实真相的追求，不如说是对血缘关系在认定亲子关系中的地位之推崇。这种模式存在的问题是：一方面，对相关当事人之权利侵害太大，有违比例原则的精神。公权对个人权利之干涉，应以必要性为前提，以相称性为核心。法院在解决涉及自然人之人身权、财产权争议的亲子纠纷时，以公权的方式介入其中，通过直接侵犯一方当事人基本权利的方式来保护另一方当事人的权利，显属干涉过深。因为即便在刑事诉讼中，对犯罪嫌疑人、被告人的强制抽血也会受到非常严格的限制。另一方面，过分凸显了血缘关系在亲子关系认定中的地位。以血缘关系为基础确定亲子关系，是当代亲子法的基本原则。然而，“若完全贯彻血缘主义，则婚生推定制度的合理性就颇值得怀疑，对婚生推定的否认就不应当加以限制，这样反而会侵犯子女的利益。若完全贯彻血缘主义，则只要有事实上的血缘关系，国家不问当事人意思如何，须依职权确认非婚生亲子关系，如此势必侵害公民的隐私权，