工伤保险与侵权法竞合的理论与立法构想

摘 要:工伤社会保险与民事侵权在工伤事故领域存在着法律竞合,各国或地区解决此问题的理论与制度主要有替代模式、选择模式、兼得模式、补充模式等四种。工伤事故侵害了劳动者的生命健康权,其造成的损失可以分为两个部分:一部分是可以用金钱计算的损失,另一部分是不可以用金钱计算的损失。在处理工伤保险与用人单位民事侵权法律竞合问题时,我国立法应当确立原则上的替代模式、例外的部分兼得模式。在处理工伤保险与第三人民事侵权法律竞合问题时,我国立法应当确立部分兼得模式。

关键词:工伤社会保险;民事侵权;法律竞合;立法构想

中图分类号:D913 文献标识码:A 文章编号:0257-5833(2009)05-0105-10

作者简介:

王显勇,清华大学法学院博士后研究人员、首都经济贸易大学法学院副教授 (北京 100084)

一、工伤保险与民事侵权是否存在法律竞合以及如何竞合

(一)工伤风险、化解机制与法律竞合

人生处处有风险,每个人在一生中都会受到各种不同意外事件的威胁,大到生老病死,小到物质财富的损失。这些来自人们自身以及外部世界的事件可以通称为风险。据艾瓦尔德(Ewald)考证,风险这个词来自意大利语的risque,是在早期的航海贸易和保险业中出现的。在老的用法中,风险被理解为客观的危险,体现为自然现象或者航海遇到礁石、风暴等事件;而这个词的现代意思已经不是最初的“遇到危险”,而是“遇到破坏或损失的机会或危险”①。风险具有客观性、损失性与不确定性三个特性,它的存在与客观环境及一定的时空条件有关,并伴随着人类活动的开展而存在。按照发生原因及后果承担方式的不同,风险可以分为个人风险与社会风险。个人风险是因个体性原因而产生,风险后果实行自我承担与风险转移,如果是本人所致,则实行自我承担。如果是他人引起,在符合民法侵权的情况下,他人应该赔偿损失,从而风险后果从被害者转移到侵权行为人身上。社会风险是基于社会性原因所产生,即不是由哪个单个人的原因引起的,因而风险后果采取的是集体性的措施,由社会共同承担。因此,有风险存在,人类就会不断地寻求有效的风险化解机制,其中有个人方式、别人参与以及社会参与的方式,个人方式主要是储蓄,别人参与的方式主要包括慈善、民事责任、保险与互助等,社会参与的方式主要是社会保障②。个人与别人参与的方式主要化解的是个人风险,而社会保障化解的是社会风险。

工伤在现代社会中包括工业事故与职业病伤害。自从近代工业革命以来,工伤作为一种客观风险就存在于人类社会生活之中。人类对于工伤风险的认识随着时代的发展而不断地发生着变化,大致来说,人类对于工伤事故的认识经历了自我承担的个人风险阶段——后果转移的个人风险阶段——雇主与雇员共同承担的个人风险阶段——社会风险阶段等过程,每个历程都有相应的风险承担与化解机制。开始人类认为工伤是一种个人风险,实行自我承担机制,这种认识以亚当•斯密的“风险承担理论”最为典型,亚当•斯密认为,给工人规定的工资标准中,已包含了对工作岗位危险性的补偿,而工人既然自愿与雇主签订了合同,那就意味着他们是自愿接受了风险,接受了补偿这种风险的收入。因而,工人理应负担其在工作过程中因发生工伤事故而蒙受的一切损失(注:陈刚主编:《工伤保险》,中国劳动社会保障出版社2005年版,第5页。)。其后人类将工伤视为一种可以转移的个人风险,按照民事侵权责任法的过错责任原则进行风险承担,遭受工伤的工人如果能够证明雇主有过错,就可以得到雇主的民事赔偿。再后来人类将其视为由雇主与劳动者共同承担的个人风险,实行特殊的无过错责任原则与定额赔偿相结合的制度,即雇主责任制,雇主责任制的理论基础是“职业危险原则”,即:凡是利用机器或雇员体力从事经济活动的雇主或机构,就有可能使雇员受到职业方面的伤害;意外事故无论是由于雇主的疏忽还是由于受伤害者同事的粗心大意,甚至根本不存在有什么过失,雇主也应该进行赔偿;雇主支付的职业伤害赔偿金是一笔日常开支,就像是支付修理和维修设备的保养费和给职工工资一样;赔偿金应该是企业所承担的一部分管理费用(注:孙树菡、张思圆:《工伤保险的历史沿革》,《劳动保障通讯》2003年第6期。)。及至到现代社会,人类将工伤事故认定为一种社会风险,这种风险的社会后果理应由社会共同来承担,从而实行工伤社会保险制度。1884年德国颁布《劳工伤害保险法》,开创了将职业伤害赔偿从民事侵权赔偿中分离出来的先河。此后,工伤保险制度在工业化国家相继建立。

相应地,为了化解工伤风险,解决工伤风险后果的承担问题,法律制度对于工伤事故的调整经历了无须承担法律责任——民事侵权——工伤社会保险等过程。工伤事故从原则上说,就是现代民法上的工业事故,其性质属于特殊侵权行为,但是也具有工伤保险的性质。因此,工伤事故具有双重性质(注:杨立新:《工伤事故的责任认定和法律适用》,《法律适用》2003年第 10期。)。这样,在工伤事故领域便出现了两类不同的法律,即民事侵权责任法与工伤保险法,两者在现代市场经济法律体系中分属不同的部门法,各有自己的适用条件与范围,两者属于平行法。因此,对于同一工伤事故,就会产生民事侵权责任法与工伤保险法共同调整的法律竞合问题。

(二)工伤社会保险与民事侵权法律竞合的理论与制度模式

世界各国或地区关于工伤社会保险与民事侵权法律竞合的理论与制度主要有四种模式:(1)替代模式,即以工伤社会保险取代民事侵权损害赔偿。该模式具体有两种不同的做法:一种是部分替代模式,系指如果工伤系由雇主或由受雇于同一企业的其他受雇人在执行职务所致,职工仅能请求工伤保险给付,而不得向雇主以及受雇于同一企业的其他受雇人依据侵权行为法请求损害赔偿;如果工伤系由第三人所致,职工不仅可以请求工伤保险给付,还可以向第三人请求损害赔偿,保险机构在保险范围内拥有求偿权。采用此模式的国家有德国、法国、瑞士、南非、挪威等国,其中以德国最为典型。另一种是完全替代模式,该模式的主要内容是:不论工伤是因雇主、受雇于同一企业的其他受雇人还是第三人所致,职工都不得主张民事侵权损害赔偿,而只能请求工伤保险给付。工伤保险机构对雇主、受雇于同一企业的其他受雇人无求偿权,但是对第三人可以依据侵权行为法行使代位求偿权。目前已经基本上没有国家或地区采用这种模式。(2)选择模式,系由工伤职工在工伤保险给付与民事侵权损害赔偿之间选择其一,三方不发生代位求偿关系。英国及其他英联邦国家曾一度采此制度,现已废止。不过至今美国一些州仍然保留这种立法模式。(3)兼得模式,系指工伤职工既可以请求工伤保险给付,同时又能请求民事侵权损害赔偿,三方不发生代位求偿关系。该模式以英国、中国台湾地区为代表。在英国,被害人除侵权行为损害赔偿外,还可以申请领取5年内伤害及残废给付之半数。(4)补充模式,系指工伤职工对工伤保险给付与民事侵权损害赔偿均可以主张,但取得的赔偿不得超过其实际所受的损害。采用此模式的有日本、智利及北欧一些国家(注:参见王泽鉴《民法学说与判例研究》(第3册),中国政法大学出版社1998年版,第275-306页。)。

(三)我国现行法律规定与评析

目前,我国《安全生产法》第48条、《职业病防治法》第52条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条、第12条对工伤社会保险与民事侵权法律竞合问题作了一些规定。《安全生产法》第48条规定,因安全生产事故受到损害的从业人员,除依法享有工伤社会保险外,依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的,有权向本单位提出赔偿要求。《职业病防治法》第52条规定,职业病病人除依法享有工伤社会保险外,依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的,有权向用人单位提出赔偿要求。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定,属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的,不适用该条前两款规定的雇主责任制。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定,依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持。

学界和实务界对《安全生产法》第48条与《职业病防治法》第52条的理解存在分歧,有人理解为兼得说,有人理解为补充说。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条和第12条的规定,该司法解释对工伤保险与民事损害赔偿的关系按照“混合模式”予以规范。混合模式的实质就是在用人单位责任范围内,以完全的工伤保险取代民事侵权损害赔偿。但如果劳动者遭受工伤,是由于第三人的侵权行为造成,第三人不能免除民事赔偿责任(注:陈现杰:《〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉的若干理论与实务问题解析》,《法律适用》2004年第2期。)。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》排斥了用人单位民事侵权与工伤保险同时存在的情况,并且规定了第三人侵权造成工伤的情形下,法律支持劳动者的诉讼权利。但用人单位民事侵权与工伤保险就一定不存在竞合吗?法律支持劳动者的诉讼权利并没有解决劳动者的实体权利问题,法院是否也同时支持劳动者的实体权利,如赔偿权利人通过诉讼后得到的赔偿归谁所有?权利人先行获得的工伤保险赔付是否应予返还?赔偿权利人若先从第三人处获得赔偿,是否还可以要求工伤保险赔付等涉及赔偿的实质及核心问题,《解释》因其法律效力的局限性无法作出规定,也没有作出规定。因此,可以认为,我国现行法律对工伤社会保险与民事侵权的法律竞合问题未作明确规定,这就需要我们在理论上阐释清楚,在制度上规定明确而科学。

二、工伤保险与用人单位民事侵权的法律竞合与立法构想

(一)工伤保险是雇主责任制制度变换的法律产物

现代工伤社会保险制度经历了工伤民事索赔——雇主责任制——工伤保险制度的建立——工伤保险制度的完善与发展等四个阶段(注:孙树菡、张思圆:《工伤保险的历史沿革》,《劳动保障通讯》2003年第6期。)。从时间维度上,纵观二百多年来工伤事故损害救济制度的发展,大体可分为三个阶段:第一阶段是从18世纪工业革命到19世纪80年代,在此时期,盛行个人自由主义,关于工伤赔偿完全让以过失责任为基础的侵权行为法来处理。第二个阶段是从19世纪80年代至20世纪中期,在此时期,社会责任思想发达,工会主义抬头,为加强保护劳工利益,各种模式之劳工伤害补偿制度渐次创设。劳工补偿制度的责任承担者仍然是雇主。第三阶段是第二次世界大战以来的近晚时期。在这一阶段,工伤事故社会保险得到普遍的推行,工伤保险逐渐走向社会化的方式,并形成了工伤事故社会保障制度(注:参见王泽鉴《民法学说与判例研究》(第3册),中国政法大学出版社1998年版,第275页。)。透过工伤保险的产生发展历程,我们认为,工伤社会保险是雇主责任制制度变换的法律产物,这可以从雇主责任制对一般民事侵权责任制的取代、工伤社会保险是雇主责任制制度变换的结果两个层次上进行分析。

1.雇主责任制对一般民事侵权责任制的替代。

在工伤社会保险制度建立之前,解决雇员的职业伤害事件最开始运用的是过错责任原则的一般民事侵权责任制度,后来为了解决举证不能的问题实行雇主责任制,我们可以法国为例进行说明。

按照《法国民法典》第1382条的规定,那些因劳动事故而休工的劳动者,如果他能够证明雇主的过错,就可以得到其雇主的民事赔偿。但是,要获得雇主过错的证据十分困难,甚至是完全不可能的:许多事故是由于领薪者的注意力不集中或者疲劳而产生的。即使事故是由于机器的缺陷而发生的,其原因也通常无可查找:雇主可以声称自己已经采取了当时的科学与技术所允许的种种预防措施,因而事故的发生与他本人的过错无关

③ ⑤

[法]让—雅克•迪贝卢、爱克扎维尔•普列多:《社会保障法》,蒋将元译,法律出版社2002年版,第14、14-15、14-15页。)。1898年法国颁布了《雇主对因工负伤而丧失劳动能力和死亡的赔偿责任的法律》,该法律适当改变了民事责任制,确立了雇主责任制。变化是两方面的,体现了折中的意图:(1)在雇主负担民事责任的条件方面,证明其过错的要求被取消了。民事责任变为自动的了。(2)在民事责任的广度上,雇主得到一定的回报,负担的只能是一种定额赔偿,赔偿的广度并不相当于受害人遭受的实际损失。原则上,即使受害人能够证明雇主的过错,他也不可能依照一般法中的民事责任制对雇主索取赔偿③。无过错责任原则与职业危险原则应用于工业伤害领域就代表着雇主责任制的开始。不管雇主是否有过错,都须依照法律法规对受伤害的雇员或死亡雇员的家属承担赔偿责任

陈刚主编:《工伤保险》,中国劳动社会保障出版社2005年版,第6页。)。

2.工伤社会保险是雇主责任制制度变换的结果。

雇主责任制仍存在很大的缺陷。对于劳动者来说,一旦发生工伤事故,如果雇主因欠债、破产,失去责任能力时,那劳动者则失去了受赔偿的可能,这对工伤职工来说是致命的。另外,赔偿金多为一次性支付,而对于那些永久完全丧失劳动能力的人或对其所供养的遗属来说,他们真正需要的是长期的待遇,以保障其基本生活,而一次性赔偿金很有可能在短时间内就花光了。而对企业来说,工伤风险可能使企业面临众多的工伤事故争议以及巨额的工伤赔偿,从而影响企业发展。为了降低风险,雇主开始通过商业保险公司实行雇主责任保险。随着这种保险的普及,法国1905年一个法律允许事故受害人直接对雇主的保险公司提起诉讼,后者变为事故受害人的直接债务人⑤。但由于商业保险建立在自愿基础上,一些雇主不愿意缴纳大额保险费为雇员进行工伤保险,而保险公司对事故多的生产单位往往拒绝承保,导致这类单位的雇员得不到可靠的工伤保障,而且商业保险的形式完全根据缴纳保险费的多少决定的,支付率较低。因此,雇主责任保险仍然存在很大的局限性。

因此,要克服侵权行为法缺陷,就必须超越“要么损失由加害人承担,要么由受害人承担”这样的狭窄眼界,不是把损害赔偿看作一个个单纯的私人纠纷,而是同时把它看作一个社会问题王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》,中国法制出版社2000年版,第228页。)。职业危害所导致的受雇者的人身伤害实质上属于社会风险,在工业事故中受伤或患上职业病使一个健康的劳动力不能继续为社会创造财富,社会因此受到损失。社会法以社会为本位,以社会整体抵御社会风险,能够及时有力地化解风险,而不致使个人因社会风险的降临陷入困境。这种解除个人不安的法律制度不仅仅是对受害者人身伤害经济上的补偿,而是将经济补偿与职业康复结合起来,使部分受害者能够重新回到工作岗位,克服了私法单纯的经济赔偿的局限④ 郑尚元:《工伤保险法律制度研究》,北京大学出版社2004年版,第44、133页。)。种种情况使得很多国家政府选择了工伤社会保险制度,工伤社会保险制度是雇主责任制制度变换的结果,一种新的制度路径取代了另一种制度路径,工伤风险不再被看成是个人风险,而是被视为社会风险来进行制度设计。但需要注意的是这种风险转化的视角,并没有否定工伤劳动者人身损害的无法用物质衡量的属性,也不能否定在可以区别责任的时候,有过错的一方多承担责任。

(二)我国学者的主要观点与评析

1.我国学者的主要观点。目前,我国学界对于工伤社会保险与用人单位民事侵权竞合问题主要有以下几种观点:(1)补充模式。中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的“民法典草案建议稿”采用的是此种模式,该建议稿第1995条规定:“劳动者执行职务过程中非因第三人的行为受到人身伤害,可以请求工伤保险补偿的,应当先向保险人要求补偿。再就工伤保险补偿与实际财产损失之间的差额以及精神损害,请求用人者承担侵权损害赔偿责任。”

③

张新宝:《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》,《中国法学》2007年第2期。)(2)替代模式。这种观点认为,在不存在第三人加害的情形,工伤保险给付替代侵权损害赔偿。在工伤事故符合工伤保险给付条件时,受害雇员只能请求工伤保险赔偿。工伤保险基金对雇主不享有追偿权③。(3)部分替代主义。这种观点认为理性的选择是实行部分替代主义。工伤保险待遇以低标准、保障工伤职工及其家属基本生活的宗旨实行部分补偿,同时,敞开民事权利救济程序的大门,留足法官自由裁量和工伤职工寻求权利救济的空间④。(4)工伤保险优先适用,民事侵权法第二次调整。这种观点认为,本单位侵权工伤事故的法律适用是工伤保险优先适用,如果本单位存在故意或重大过失的情形,则由民事侵权法进行第二次调整

周开畅:《社会法视角中的“工伤保险和民事赔偿”适用关系》,《华东政法学院学报》2003年第3期。)。(5)兼得模式。这种观点认为,工伤保险与民事赔偿不能相互取代,从业人员可以享受双重的保障(注:李适时主编:《中华人民共和国安全生产法释义》,中国物价出版社2002年版,第120页。)。

2.评析。

补充模式和替代模式的观点都是立足于“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”的准则,认为受害者只能获得一份赔偿,而不能是双份赔偿,补充模式实质上主张受害者获得的实际赔偿是其人身遭到损害而造成的损失,但由工伤保险先支付工伤保险待遇,不足的部分由雇主承担;替代模式则主张受害者只能获得工伤保险待遇。这两种观点值得质疑之处主要在于:一是将因工伤事故所造成的人身损害赔偿与损失划等号;二是没有考虑雇主在工伤事故中的主观状态,排除了雇主在工伤事故中存在主观过错的民事责任。另外,补充模式无法解决谁补充谁、如何补充的难题。部分替代主义实质上也是主张受害者获得一份赔偿,但这份赔偿可以通过两种方式来获得,工伤保险实行部分补偿,剩余部分通过民事侵权法得到实现,因而主张法律竞合时同时适用。部分替代主义的观点可能会导致工伤保险的现实作用大大降低,甚至成为可有可无,也没有指出雇主的主观过错对于赔偿的具体影响。工伤保险优先适用,民事侵权法第二次调整的观点指出了雇主主观过错对于工伤事故的影响,但没有明确民事侵权之诉的赔偿范围。兼得模式指出了人身损害与财产损害的不同之处,但是不作任何区分就主张兼得,这样会导致工伤保险制度的现实意义大打折扣,雇主将会对这种制度进行抗拒与排斥,工伤保险制度的贯彻将会产生极大的危机。

(三)立法构想:我国应当确立原则上的替代模式、例外的部分兼得模式

在处理工伤保险与用人单位民事侵权法律竞合问题时,应考虑三个因素:一是工伤事故的风险性质;二是工伤事故造成的人身损害赔偿(补偿)与损失是否等价的问题;三是雇主在工伤事故中的主观状态问题;四是两种制度模式中给付内容的具体差异问题。基于以上因素的考量,我们认为,我国立法应当确立原则上的替代模式、例外的部分兼得模式,即劳动者非因第三人的原因遭受工伤事故,应当得到工伤保险补偿;如果工伤职工能够证明工伤事故系因雇主的故意或重大过失所造成的,可以在工伤保险补偿之外,请求雇主承担损害侵权损害赔偿责任,赔偿的范围仅限于不可以用金钱计算的损失,这在人身权损害赔偿中只包括精神抚慰金、残疾赔偿金、死亡赔偿金,而不包括工伤保险补偿中已经支付的可以用金钱计算的损失。理由主要在于:

1.工伤事故是一种社会风险,其后果应当由社会共同承担。对于工伤事故的性质,前面已经论及。现代社会中工伤事故不再被认为是一种个人风险,而是一种社会风险,社会风险的产生原因被认为是社会性的,即不是由哪个单个人的原因引起的,因而风险后果采取的是集体性的措施,由社会共同承担。以社会整体抵御社会风险,能够及时有力地化解风险,而不致使个人因社会风险的降临陷入困境。这就决定当出现工伤事故时,劳动者可以获得工伤保险待遇。

2.工伤社会保险是工伤预防、工伤补偿、工伤康复三位一体的结合物。早期的工伤保险实际上是“工伤赔偿”,即:劳动者因工导致伤残、疾病和死亡时,对劳动者本人或者其供养亲属给予经济赔偿和提供物质帮助的一种社会保险制度。随着社会的发展,工伤保险的功能不断延伸。现代意义上的工伤保险,不仅包括对因工伤、残、亡者的经济补偿和物质帮助,而且包括促进企业安全生产、降低事故率及职业病发生率,并通过现代康复手段,使受伤害者尽快恢复劳动能力,促进其与社会的整合。也就是工伤预防、工伤补偿、工伤康复三位一体。1964年在第48届国际劳工大会上通过的《工伤事故和职业病津贴公约》(第121号)及《工伤事故和职业病津贴建议书》(第121号)均指出,实施工伤保险的目的,是为受雇人员发生不测事故时,提供医疗护理、现金津贴,进行职业康复;为残疾者安排适当工作;采取措施防止工伤事故和职业病(注:陈刚主编:《工伤保险》,中国劳动社会保障出版社2005年版,第3页。)。这就决定了在工伤事故领域工伤保险补偿原则上替代雇主责任制。

3.工伤事故造成的人身损害赔偿(补偿)不等同于损失。在侵权行为法中,既包括侵犯财产权的侵权行为,也包括侵犯人身权的侵权行为,前者可以通过损失确定赔偿额度,而后者无法确定损失仅能以客观损害为赔偿对象。财产权受到侵害能够确定损失,人身权受到侵害难以判定损失,不得已只能通过人为拟制损失然后确定赔偿额。但是,需要强调的是,在人身损害赔偿中,人为拟制的赔偿额与损失之间绝对不是一个相等关系。毫无疑问,一个雇员如果在工伤事故中失去了身体的某一部位,这是拿多少钱都换不来的,因为人身权本身就是无价的。由此可知,当损失是无法用金钱进行计算时,受害者如果获得两种法律关系的同时保护,这不存在所谓的“因遭受侵害获得意外收益”的问题,因为赔偿(补偿)与损失之间没有等式。

4.如果用人单位存在故意或重大过失,理应承担更多的法律责任,职工也应获得更充分的法律保护。从雇主责任制到工伤社会保险的制度变换的关键是不问过错,损失由雇主承担转为由社会承担,但是如果可以证明雇主存在故意或者重大过失呢?在这种情形下,即便存在社会化的工伤保险制度,如果雇员能够证明用人单位存在故意或者重大过失,用人单位理应承担更多的法律责任,职工也应获得更充分的法律保护。因为损失是无价的,因此理应在社会化的承担机制之外,赋予工伤职工以民事诉权,要求雇主承担侵权责任,这也完全符合民事侵权法的一般规则。因此,应当确立例外的部分兼得模式。

(四)如何实行例外的部分兼得模式

我们认为,如果工伤职工能够证明工伤系因雇主的故意或重大过失所造成的,可以在工伤社会保险补偿之外,请求雇主承担侵权损害赔偿责任,赔偿的范围仅限于不可以用金钱计算的损失,这在人身权损害赔偿中只包括精神抚慰金、残疾赔偿金、死亡赔偿金,而不包括工伤保险补偿中已经支付的可以用金钱计算的损失。但是,雇主可以运用过错相抵等规则予以抗辩。

工伤事故侵害了劳动者的生命健康权,其造成的损失可以分为两个部分:一部分是可以用金钱计算的损失,这在人身损害赔偿项目中是指医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、误工费、被抚养人生活费、残疾辅助器具费、丧葬费;在工伤保险赔付中指的是医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、停工留薪期工资、残疾辅助器具费、丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性伤残就业补助金和医疗补助金。虽然这些可以用金钱计算的损失与侵害财产权相比不是真正意义上的财产损失,但其具有财产损失的一般特征,即它的损失可以通过等价有偿的方式得到补偿。另一部分是不可以用金钱计算的损失,在人身损害赔偿项目中有精神抚慰金、残疾赔偿金、死亡赔偿金;在工伤保险赔付中有一次性伤残补助金、工亡补助金等(注:黄丽娥:《浅谈第三人侵权引致工伤赔偿的立法完善》,《中国劳动》2005年第10期。)。从实体上来说,如果雇主存在故意或者重大过失,那么工伤职工在工伤社会保险之外,还可以向雇主要求承担民事侵权损害赔偿,赔偿的范围仅仅限于不可以用金钱计算的损失,这在人身权损害赔偿中只包括精神抚慰金、残疾赔偿金、死亡赔偿金。我们认为,在工伤事故导致人身权受到损害的情况下,损失与赔偿(补偿)之间不是划等号的关系,因此不存在补充的问题,而只是在证明雇主存在故意或者重大过错的情况下,工伤职工在获得工伤社会保险之外,还可以获得人身权损害赔偿中的精神抚慰金、残疾赔偿金、死亡赔偿金。因此,这是一种例外的部分兼得模式。从程序上说,工伤社会保险与通过民事侵权获得不可以用金钱计算的损失的赔偿可以同时进行,并且工伤保险经办机构对此无追偿权。例如,法国1976年的法律规定,在雇主有故意过错的情况下,社会保障所发给受害人因劳动事故而应得到的给付,但事故的行为人仍然对其行为的后果负有全部责任。他应该给受害人一种额外补偿(补偿的数额相当于社会保障所未能弥补的那部分损失),并偿还社会保障所发给受害人的那部分给付(注:[法]让—雅克•迪贝卢、爱克扎维尔•普列多:《社会保障法》,蒋将元译,法律出版社2002年版,第116页。)。

三、工伤社会保险与第三人民事侵权的法律竞合与立法构想

(一)我国目前一些地方性法规的做法

《工伤保险条例》没有规定工伤社会保险与第三人民事侵权的法律竞合问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定,因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持。但该条规定并没有解决劳动者的实体权利问题。因此,很多地方性法规为处理具体问题对此问题进行了规定,不过这些地方性法规大都规定不一样,这样导致各地法律适用的不一致,类似的案件各地处理结果会大相径庭。例如上海市《工伤保险实施办法》第14条规定:“因机动车事故或其他第三方民事侵权引起工伤,用人单位或者工伤保险基金按照本办法规定的工伤保险待遇先期支付的,工伤人员或者其直系亲属在获得机动车事故等民事赔偿后,应当予以相应偿还。”重庆市劳动保障局《关于贯彻执行〈工伤保险条例〉有关问题处理意见的通知》第12条、第13条规定,不论是由于上下班途中机动车事故引起的工伤,还是其他因第三人侵权引致的工伤,工伤职工必须先按《道路交通安全法》及其他有关规定请求民事赔偿。只有在交通事故赔偿或其他伤害赔偿的总额低于工伤保险待遇时才由用人单位或工伤保险经办机构补足差额。厦门市《实施〈工伤保险条例〉规定》第37条规定:“因第三人责任导致职工工伤的,第三人已经赔付的医疗费用,工伤保险基金不再重复支付。”

(二)我国学者的主要观点与评析

1.我国学者的主要观点。目前,我国学界对于工伤社会保险与第三人民事侵权法律竞合问题主要有以下几种观点:(1)补充模式。中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的“民法典草案建议稿”采用的是此种模式,该建议稿第1996条规定:“劳动者执行职务过程中因第三人的行为受到人身伤害的,应当先请求工伤保险补偿,再就工伤保险补偿与实际财产损失之间的差额以及精神损害不足的部分请求行为人承担侵权损害赔偿责任。”

(注:张新宝:《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》,《中国法学》2007年第2期。)(2)改良的选择模式。这种观点认为,在存在第三人加害行为且符合工伤赔偿构成要件时,赋予受害人一方选择的诉权:或者向工伤保险基金请求给付,或者向加害的第三人请求赔偿。受害人一旦做出选择,即不得再从程序或者实体上寻求另一种救济。如果受害人选择了工伤保险给付,工伤保险基金应享有对第三人的追偿权(注:张新宝:《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》,《中国法学》2007年第2期。)。(3)兼得模式。这种观点认为,如果工伤是由第三人造成的,工伤职工在获得工伤补偿后,可以向第三人主张民事侵权损害赔偿,并且社会保险经办机构不能取得向侵权人请求赔偿的代位权(注:郑尚元:《工伤保险法律制度研究》,北京大学出版社2004年版,第133页。)。(4)工伤保险优先适用,民事侵权法第二次调整。这种观点认为,第三人侵权造成工伤事故,受害者应该先领受工伤保险给付,再对第三人追究民事侵权责任,工伤保险机构在工伤保险待遇范围内享有追偿权(注:周开畅:《社会法视角中的“工伤保险和民事赔偿”适用关系》,《华东政法学院学报》2003年第3期。)。

2.评析。补充模式和改良的选择模式都是基于“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”的准则,认为受害者只能获得一份赔偿,而不能是双份赔偿。补充模式实质上主张受害者获得的实际赔偿是其人身遭到损害而造成的损失,但由工伤保险先支付工伤保险待遇,不足的部分由第三人承担;改良的选择模式则将选择权赋予给工伤职工,或者向工伤保险基金请求给付,或者向加害的第三人请求赔偿。受害人一旦做出选择,即不得再从程序或者实体上寻求另一种救济。如果受害人选择了工伤保险给付,工伤保险基金应享有对第三人的追偿权。这两种观点值得质疑之处在于:一是将因工伤事故所造成的人身损害赔偿与损失划等号;二是免除或者降低了第三人侵权责任,这是不符合民法基本原理的。补充模式导致侵权行为人只承担了人身损害赔偿与工伤保险待遇之间的差额部分;改良的选择模式导致侵权第三人即便在工伤保险基金追偿的情况下,实际上也只是承担了工伤保险待遇部分,对于人身损害赔偿与工伤保险待遇之间的差额部分则免除了。此外,改良的选择模式允许受害人进行选择将会改变工伤保险的强制性,导致工伤保险制度在现实生活中作用的下降。兼得模式主张受害者在因第三人造成的工伤事故中获得两份赔偿,既可以获得工伤保险待遇,又可以获得民事侵权损害赔偿,因而主张法律竞合时同时适用,并主张工伤保险基金没有追偿权。这种观点指出了人身损害与财产损害的不同之处,并且维护了侵权行为法的基本法理。但没有考虑到工伤事故所造成的人身损失中可以通过金钱计算的那部分不应当获得双重赔偿,同时在责任分明的时候,没有赋予工伤保险基金以追偿权。工伤保险优先适用,民事侵权法第二次调整的观点指出了法律竞合的适用问题,但没有明确民事侵权诉讼的赔偿范围。

3.立法构想:我国应当确立部分兼得模式。在处理工伤保险与第三人民事侵权法律竞合问题时,应考虑四个因素:一是工伤事故的风险性质;二是工伤事故造成的人身损害赔偿(补偿)与损失是否等价的问题;三是侵权行为法的基本法理问题;四是两种制度模式中给付内容的具体差异问题。基于以上因素的考量,我们认为,我国立法应当确立部分兼得模式,即劳动者因第三人的原因遭受工伤事故,应当得到工伤保险补偿,又可以向第三人请求损害赔偿,赔偿的范围仅限于不可以用金钱计算的损失,这在人身权损害赔偿中只包括精神抚慰金、残疾赔偿金、死亡赔偿金。当然,第三人可以运用过错相抵等规则予以抗辩。同时工伤保险基金对第三人拥有追偿权,追偿的范围限于工伤保险待遇中可以用金钱计算的损失,可以用金钱计算的损失在工伤保险赔付中指的是医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、停工留薪期工资、残疾辅助器具费、丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性伤残就业补助金和医疗补助金。在工伤保险赔付中一次性伤残补助金、工亡补助金这些不可以用金钱计算的损失则不能追偿。理由主要在于:

(1)工伤事故是一种社会风险,其后果应当由社会共同承担。因此,即便是因第三人侵权所导致的工伤事故,工伤保险制度也应该得到强制性地法律适用,工伤职工应当获得工伤保险待遇。(2)工伤事故造成的人身损害不同于损失。这一点前面已经论述,工伤事故侵害了劳动者的生命健康权,其造成的损失可以分为两个部分:一部分是可以用金钱计算的损失,另一部分是不可以用金钱计算的损失。可以用金钱计算的损失受害者只能获得一份赔偿,而不能用金钱计算的损失受害者可以穷尽一切救济途径获得尽可能多的赔偿,这并不违背民法原理。(3)第三人侵权造成他人人身损害,应当承担相应的法律责任,这种法律责任可以因工伤保险制度的出现而有所变化,但绝对不是免除或者降低。第三人导致正在履行职责的劳动者人身伤害,不能因劳动者参加工伤保险而不承担相应的赔偿责任,否则,不仅与道德逻辑相冲突,也会违背侵权行为法理。

对于因第三人的原因遭受工伤事故的工伤职工来说,他既可以获得工伤保险补偿,又可以向第三人请求损害赔偿,赔偿的范围仅限于不可以用金钱计算的损失,这在人身权损害赔偿中只包括精神抚慰金、残疾赔偿金、死亡赔偿金。当然,第三人可以运用过错相抵等规则予以抗辩。对于工伤保险基金来说,他拥有对第三人的追偿权,追偿的范围限于工伤保险待遇中可以用金钱计算的损失,可以用金钱计算的损失在工伤保险赔付中指的是医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、停工留薪期工资、残疾辅助器具费、丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性伤残就业补助金和医疗补助金。而一次性伤残补助金、工亡补助金这些不可以用金钱计算的损失则不能追偿。例如,法国1976年的法律规定,当一个被保险者所遭受的事故是由第三者引起的时候,社会保障仍然应该发放法律所规定的给付。但是它同时也可以向第三责任人追回它所发放的金额(注:[法]让—雅克•迪贝卢、爱克扎维尔•普列多:《社会保障法》,蒋将元译,法律出版社2002年版,第198页。)。

四、结论与立法建议

(一)简要的结论

工伤事故经历了自我承担的个人风险——后果转移的个人风险——雇主与雇员共同承担的个人风险——社会风险等阶段,每个阶段都有相应的风险承担与化解机制。工伤社会保险是雇主责任制制度变换的法律产物。现代社会中,在工伤事故领域出现了两类不同的法律,即工伤保险法与民事侵权责任法,两者在现代市场经济法律体系中分属不同的部门法,各有自己的适用条件与范围,两者属于平行法。因此,对于同一工伤事故,就会产生民事侵权责任法与工伤保险法共同调整的法律竞合问题。各国或地区解决此问题的理论与制度主要有替代模式、选择模式、兼得模式、补充模式等四种。

工伤事故侵害了劳动者的生命健康权,其造成的损失可以分为两个部分:一部分是可以用金钱计算的损失,另一部分是不可以用金钱计算的损失。在人身损害赔偿关系中,人为拟制的赔偿额与人身损失之间绝对不是一个等式。

在处理工伤保险与用人单位民事侵权法律竞合问题时,我国应当确立原则上的替代模式,例外的部分兼得模式,即劳动者非因第三人的原因遭受工伤事故,应当得到工伤保险补偿;如果工伤职工能够证明工伤事故系因用人单位的故意或重大过失所造成的,可以在工伤保险补偿之外,请求用人单位承担损害侵权损害赔偿责任,赔偿的范围仅限于精神抚慰金、残疾赔偿金、死亡赔偿金。

在处理工伤保险与第三人民事侵权法律竞合问题时,我国应当确立部分兼得模式,即劳动者因第三人的原因遭受工伤事故,应当得到工伤保险补偿,并可以向第三人请求损害赔偿,赔偿的范围仅限于精神抚慰金、残疾赔偿金、死亡赔偿金。同时工伤保险基金对第三人拥有追偿权,追偿的范围限于工伤保险待遇中劳动者可以用金钱计算的损失。

(二)立法建议

改变现行《工伤保险条例》中工伤保险待遇由工伤社会保险待遇与雇主责任制相混合的局面,实行真正意义上的工伤社会保险制度。工伤保险是指劳动者在生产、工作过程中,由于意外事故负伤、致残、死亡,或者患职业病,造成本人及家庭收入中断,从工伤保险基金中获得必要的医疗费、康复费、生活费、经济补偿等必要费用的一种社会保险制度(注:林嘉:《社会保险对侵权救济的影响以及发展》,《中国法学》2005年第3期。)。因此,工伤保险待遇的支付主体与支付经费是非常明确,支付主体是工伤保险经办机构,支付经费是工伤保险基金。目前我国《工伤保险条例》中应规定的工伤保险待遇的种类与范围包括:(1)工伤医疗待遇,包括医疗费与相关费用;(2)停工留薪待遇,包括工资福利待遇和护理待遇;(3)因工伤残待遇,包括护理费、辅助器具费、一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性医疗补助金和就业金等;(4)因工死亡待遇,包括丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金等。在这些待遇中,由雇主承担工伤医疗待遇中的相关费用(包括住院伙食补助费、交通费、食宿费)、停工留薪待遇(包括工资福利待遇和护理待遇)、因工伤残待遇中的5-6级伤残津贴与5-10级一次性医疗补助金和就业金,因而这些待遇实际上属于雇主责任制。这些雇主责任制应当转变为真正意义上的工伤社会保险待遇,由工伤保险基金支付,这样才能完善工伤保险法律制度,同时也能够为解决工伤社会保险与民事侵权法律竞合问题奠定基础。

在《侵权责任法》中规定工伤保险与民事侵权法律竞合问题,具体规定工伤保险与用人单位民事侵权法律竞合以及工伤保险与第三人民事侵权法律竞合问题。同时,在将来制订《工伤保险法》时也要确立工伤社会保险与民事侵权竞合的法律制度的原则性规定,实现工伤保险法律制度与民事侵权法律制度之间的对接。

处理工伤保险与用人单位民事侵权法律竞合问题,《侵权责任法》或《工伤保险法》中应当确立原则上的替代模式,例外的部分兼得模式。具体法律条文可以作如下表述:“依法参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,非因第三人的行为,在从事雇佣活动中因工伤事故遭受人身损害,按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇。如果劳动者或者其近亲属能够证明工伤事故是因用人单位故意或者重大过失造成的,劳动者除获得工伤保险待遇之外,还可以向用人单位主张损害赔偿,赔偿的范围仅限于精神抚慰金、残疾赔偿金、死亡赔偿金等不可以用金钱计算的损失。工伤保险经办机构对其支付的工伤保险待遇无追偿权。”

处理工伤保险与第三人民事侵权法律竞合问题,《侵权责任法》或《工伤保险法》中应当确立部分兼得模式,具体法律条文可以作如下表述:“依法参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,在从事雇佣活动中因用人单位以外的第三人侵权造成工伤事故,致使劳动者遭受人身损害的,劳动者除依照《工伤保险条例》的规定获得工伤保险待遇之外,还可以向第三人主张损害赔偿,赔偿的范围仅限于精神抚慰金、残疾赔偿金、死亡赔偿金等不可以用金钱计算的损失。工伤保险经办机构可以对第三人行使追偿权,追偿的范围限于工伤保险待遇中可以用金钱计算的劳动者的损失,包括医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、停工留薪期工资、残疾辅助器具费、丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性伤残就业补助金和医疗补助金。一次性伤残补助金、工亡补助金等不可以用金钱计算的损失则不能追偿。”

(责任编辑:刘迎霜)