警惕：有凭证有贡献不等于有劳动关系

颜梅生

他们或有工作证，或有人事档案，或有代销合同，且确确实实为用人单位做出过贡献。直到权益受到侵犯，暮然回首，方知自己与用人单位竟无劳动关系——

有工作证，不等于存在劳动关系

2008年元月，雷娟应聘到力宏销售公司做推销员。双方约定：公司根据雷娟完成推销产品的10％计发报酬，不再支付其他任何费用；雷娟独立完成工作，时间自主决定，公司不再安排任何任务。为方便雷娟开展推销业务，公司给她发了工作证。2008年月6日，雷娟在推销产品途中，不幸跌伤，造成左手鹰嘴骨粉碎性骨折等多处伤情，花了医疗费两万余元，经法医评定属九级伤残。雷娟向公司要求按工伤处理，却遭到拒绝，理由是雷娟与公司不存在劳动关系。

【点评】怎么有公司的工作证也不存在劳动关系呢？原来：一方面，此类关系有个根本性特征，即公司没有对雷娟实施管理、指挥、监督，雷娟也没有接受公司劳动纪律和规章制度的约束，对何时推销、怎样推销、推销多少，完全由雷娟自主决定。另一方面，雷娟向公司交付的是劳动成果即销售额，而不是提供劳动行为；公司对雷娟的义务，仅仅是按完成推销产品的10％计发报酬，即雷娟的劳动报酬标准、组成与其他已形成劳动关系的员工不同。再一方面，工作证是工作上的证明，相当于工作时身份关系的介绍。公司向雷娟发放工作证，目的在于证明雷娟的身份，方便开展业务。而劳动合同是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同的签订，在法律上确立劳动者与用人单位之间的劳动关系，双方的有关权利、义务通过书面合同的形式确立下来，并使之特定化、具体化。很明显，工作证并不具备劳动合同的功能。

有人事档案，不等于存在劳动关系

2006年5月，谢岚与长源塑钢公司签订了为期两年的劳动合同。2008年5月31日劳动合同期满后，谢岚明确表示不同意与公司续签合同。由于谢岚没有结清向公司的借支费用，公司当即拒绝为其转移人事档案。谢岚提出次日结清所有费用并办理好相关手续。谁知次日上午，谢岚在骑摩托车前往公司途中遭遇车祸，造成七级伤残。事后，谢岚以自己去公司是处理劳动关系存续期间的善后事宜，其人事档案并没有转移，自己和公司仍保持着事实劳动关系为理由，要求公司按工伤处理。遭到公司拒绝后，谢岚分别提出了仲裁和诉讼，但其请求均被劳动争议仲裁机构和法院驳回。原因是谢岚与公司不存在劳动关系。

【点评】本案的关键在于，谢岚的人事档案在公司，是否等于与该公司保持着事实劳动关系。回答应当是否定的：一方面，《劳动法》第二十三条规定“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止”，谢岚与公司的劳动合同已于2008年5月31日终止，且谢岚不同意续签，表明从次日起，谢岚与该公司已不存在劳动关系。另一方面，劳动部《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十四条规定：“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。”即在用人单位和劳动者之间形成了劳动力的使用和被使用关系的、既成事实的劳动权利和义务关系。而本案劳动关系终止而未续订，没有形成事实劳动关系，却是由于谢岚的原因。

有代销合同不等于存在劳动关系

2008年3月10日，谢妃与日兴电器公司签订了一份《产品代销合同》。约定由谢妃为公司代销产品，所代销的产品由谢妃到公司领取，价格依公司规定,公司按谢妃代销产品金额的百分之十五向谢妃支付报酬，无其他任何补助，也不报销其他任何费用，没有销售完的电器可以退货，但所需的运费由谢妃承担，合同期限至2008年12月31日止。2008年6月15日，谢妃在随车前往日兴电器公司拉货返回途中，由于货车侧翻致残。后因谢妃要求日兴电器公司给予工伤赔偿未果而成讼。

【点评】谢妃能否获得工伤赔偿，关键要看她与日兴电器公司之间是否属于劳动合同关系，而事实上代销合同不是劳动合同：一是劳动者是以员工的身份从事劳动，劳动者属用人单位的员工。代销人是以代销人的身份从事业务活动，不属于用人单位的员工；二是不管用人单位的经营状况如何，劳动者都有权获取劳动报酬和福利待遇。代销人的劳动报酬是按约定的一定比例提取手续费，收入的多少完全取决于自己完成的数额；三是用人单位对劳动者在工作时间、工作地点、工作人数、工作职责等方面具有决定权、指挥权。代销人则可自由决定工作地点、掌握工作时间，甚至可以安排他人同往、帮忙、代劳。而谢妃完全符合代销合同的特征：是以代销人的身份从事业务活动；劳动报酬完全取决于完成的数额；工作时间、工作地点、工作人数方面自主决定。

【法官提示】

1.我国在劳动合同签订方面，在不违反法律强制性规定的前提下，所遵循的是当事人意思自治和保护劳动者合法权益的原则，因此在诸如推销、代销等各种形式的合同中，可以尽量明确双方之间是一种特殊的劳动关系，有着特殊的劳动权利和义务。

2.如果用人单位不同意明确，那就意味着你必须承担相应的风险。如何规避这一风险呢？一方面，可以从你的利润中抽取部分，以用人单位的名义为你缴纳工伤保险费，一旦出现伤残，对治疗所需的、符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的费用，可以从工伤保险基金支付。另一方面，你可以到社保机构参加基本医疗保险费，确保不测时能够得到相应的保障。

3.在事情尚未最后明了或作出最后决定前，不要轻言放弃或拒绝，以便给自己留有余地或缓冲空间。如谢岚，在事情尚未办妥之前，完全可以提出“让我想想”或“让我考虑一下”，从而形成“视为续订劳动合同”的局面。